陕西天创鸿业科技有限公司、陕西家世锦商业运营管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕01民终18540号 上诉人(原审被告、反诉原告)：陕西家世锦商业运营管理有限公司，住所地：西安市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西合恒律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西天创鸿业科技有限公司，住所地：西安市高新区房。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西泽界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西泽界律师事务所律师。 上诉人陕西家世锦商业运营管理有限公司(以下简称家世锦公司)因与被上诉人陕西天创鸿业科技有限公司（以下简称天创鸿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初14286号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 家世锦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审；2.一、二审诉讼费由天创鸿业公司承担。事实与理由：一、一审法院审理过程中程序违法。天鸿创业公司主张的工程款存在巨大争议，一审法院法官查看现场，发现天鸿创业公司存在多处未实际施工，但其提交的结算书中却计入的工程内容，一审法院拒收家世锦公司关于工程款鉴定申请书，未启动对涉案工程款鉴定的程序，同时家世锦公司申请对涉案工程因质量不合格维修费用进行鉴定，一审法院亦未启动。二、一审法院对家世锦公司与天创鸿业公司之间的欠付工程款金额未查清，仅以天鸿创业公司举证的存在明显瑕疵的《工程审核结算表》作为涉案项目工程款结算的依据存在错误。家世锦公司与天创鸿业公司并未就涉案工程进行结算，天创鸿业举证的《工程审核结算表》并非家世锦公司作出的，不能代表家世锦公司的真实意思表示。《工程审核结算表》中签字的***仅为公司的一名员工，家世锦公司并未授权其对外办理结算。加盖的“陕西家世锦商业运营管理有限公司物业工程部”字样的印章无任何防伪码，并非家世锦公司对外办理结算的印章，且改印章是否为他人私自加盖或他人伪造印章都无从查明。一审法院以另案(2020)陕0112民初14546号案件以及（2020）陕01民终14546号案件中家世锦公司认可的“陕西家世锦商业运营管理有限公司物业工程部”印章为由认定该《工程审核结算表》的真实性明显存在错误。另案加盖的物业工程部印章系公司内部的《付款审批表》，并非与本案相同的结算单，一个对内发生效力，一个对外发生效力。该《工程审核结算表》显示的结算金额来看，也与事实施工量存在差异。天创鸿业公司曾派工程人员将核对后的工程量清单微信发送家世锦公司，由此可证明双方在此之前并未办理结算。一审法院还忽略家世锦公司向法庭提交的家世锦公司***、***与天创鸿业公司***的谈话录音，谈话录音中天创鸿业公司自认其施工量价款也为340万元，并没有其主张的380万元那么多。三、一审法院调整的违约金计算标准过高，应当予以调整。一审法院按照中国人民银行同期贷款4倍及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍过高，应当按照银行同期贷款利率及贷款市场报价率调整违约金计算标准。四、一审法院对家世锦公司一审的反诉请求存在审查存在漏项。一审中家世锦公司反诉请求第三项为天创鸿业公司向家世锦公司交付工程资料，一审对此未予审查。综上，一审法院审理程序违法、事实查明不清、判决存在漏项，请求依法撤销原审判决发回重审。 天创鸿业公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，审理程序合法，家世锦公司的上诉请求无任何事实与法律依据，应不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。家世锦公司已于2019年7月11日擅自使用涉案工程，无权就质量问题主张权利和申请鉴定。2019年7月30日家世锦公司确认验收在质保期内从未向天创鸿业公司主张质量问题。工程交付两年时间里，家世锦公司多次更换客户，更换品牌，反复对涉案工程进行装修变动，已无法还原现状，家世锦公司主张工程量鉴定和工程质量鉴定，不符合客观情况，纯属拖延案件审理时间，浪费司法资源。二、涉案《工程竣工验收报告》、《工程审核结算表》经双方签字确认，真实有效，家世锦公司员工的签字及物业部印章足以代表家世锦公司的意思表示，应当以此作为工程量结算依据，家世锦公司后续付款行为也足以表明对《工程审核结算表》上确认的款项金额的认可。一审中，家世锦公司已明确认可《工程审核结算表》中物业工程部公章系公司公章，***、***为家世锦公司员工，且确认物业工程部公章及经办人员签字均系真实。（2020）陕0112民初14546号案件以及（2020）陕01民终14546号案件中，家世锦公司进行书面工程结算确认时，亦是加盖物业工程部印章及员工***签字，家世锦公司在该案中亦认可。一审中结合家世锦公司录音显示，***也已明确认可340余万元的差额系20万的计算错误及信息发布系统的扣减，天创鸿业公司也在一审中确认扣除。三、一审法院按照中国人民银行同期贷款4倍及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍计算违约金合法合理，应予维持。四、家世锦公司主张天创鸿业公司未提供施工、竣工资料的诉请无任何事实及法律依据。《工程竣工验收报告》明确注明“本验收报告一式贰份，双方各执一份，工程手续于2019年7月30日已有施工、建设单位办理完毕”，足以证明双方已办理完全部工程手续，家世锦公司已取得完整竣工资料及竣工验收报告。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回家世锦公司的全部上诉请求，维持一审判决，维护天创鸿业公司的合法权益。 天创鸿业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令家世锦公司告立即支付工程款1571939元；2.判令家世锦公司立即支付违约金330300.56元(自2019年7月31日起暂计算至2021年3月16日)及至实际付清之日止的违约金（以1571939元为基数，按日万分之五计算）；3.本案诉讼费由家世锦公司承担。家世锦公司向一审法院提出反诉请求：1.解除《中登广场商业弱电工程项目合同文件》；2.判令天创鸿业公司向家世锦公司赔偿因工程质量不合格需要修复的费用（以鉴定结果为准）；3、天创鸿业公司向家世锦公司交付施工图纸；4、诉讼费由天创鸿业公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月，天创鸿业公司(乙方)与家世锦公司（甲方）签订《中登广场商业弱电工程项目合同文件》一份，约定天创鸿业公司承包家世锦公司位于XX城XX城XX花园XX广场弱电系统工程，第一条工程概况：3、工程内容：1、原有弱电桥架线管线拆除2、弱电工程（含网络系统，视频监控系统，背景音乐系统，报警系统，信息发布系统，客流量统计系统，WIFI覆盖系统，新风自控系统，智能照明系统）。第三条合同价：1、本合同价款详见附件《中登城市花园商业广场弱电系统工程报价清单》，以合同清单包干价格，该价款已包材料的采购费、人工费，税费，保险费等所需要的全部费用，总造价为（大写）人民币伍佰伍拾万元整（含10%建安类增值税专用发票）即（小写）￥5500000.00元，除此之外，甲方无须另行支付其他任何费用。2、在合同履行中发生需要增减合同价款的情况，经甲乙双方协商后以补充协议形式办理。3、除本合同另有说明外，本工程发生的任何直接费用及与本工程有关的其他费用（如税金）均已包括在本合同造价内。第四条合同付款：1、本合同签订之日起3个工作日内，乙方安排进场备工备料，并将本合同项中的施工设备运抵甲方指定的施工现场。2、综合布线完成甲方支付乙方本合同造价总额的20%即人民币（大写）壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元）。3、设备安装完成进行系统调试阶段，甲方支付乙方本合同总造价的20%既人民币（大写）壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元）。3+设备系统调试完成，甲方支付乙方本合同总造价的20%即人民币（大写）壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元）。4、本合同总价的35%剩余工程款既人民币（大写）贰佰贰拾万元整元(￥2200000.00元）支付方式分两种方案。1甲方于验收日起分十个月等额（即￥220000元/月）支付给乙方。2抵给乙方同等金额的商品住宅房一套（五证齐全）。两种方案乙方最终有选择决定权。4、5%质保金在质保期满后一月内支付。第五条工程质量标准及竣工验收：4、甲方收到竣工验收报告后7个工作日内组织验收，7个工作日内甲方未提出书面异议，该工程自动视为验收合格。甲方如提出修改，乙方应按甲方要求进行返工或重修，并承担由自身原因造成的相关费用和逾期完工的违约责任。5、整体工程的竣工验收按国家规定程序办理，自甲方签发验收单之日起日内将工程移交给甲方。6、整体工程竣工验收合格后，乙方送交最终竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方进行返工或修理后提交最终竣工验收报告的日期。第七条售后服务及保修：1、在工程验收合格后，乙方负责对其施工工程及其提供的设备实施保修及售后服务，质保期为自工程验收合格并移交后1年。在质保期内，若本合同项下范围内的工程（含设备）出现故障，乙方应在收到甲方通知后2个工作日内自费上门维修或更换。在本合同约定的质保期外，若甲方需要乙方提供维护维修指导，双方可另行协商。2、甲方对售后服务有其他合理要求，需与乙方另行商定，经甲乙双方认可后，以本合同补充协议形式办理。3、如果在质保期结束之前工程发生质量缺陷，经调查非甲方人为因素造成的，则由乙方负全部责任。第十二条违约责任1、甲方未按照本合同约定按时支付乙方相关款项，乙方有权按日以甲方未支付款项金额的万分之五收取违约金。2、因乙方原因未按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，造成工程延误的，被视为延期行为，每延期一天，甲方有权按照违约合同部分款项金额的万分之五向乙方收取违约金。乙方延期超过10天（含第10天）的，甲方有权解除本合同，乙方除依本条向甲方支付违约金，还应返还甲方已付的全部款项。如因此给甲方造成损失高于违约金，则乙方应当补足甲方实际损失与违约金额的差额。 2019年7月30日，天创鸿业公司出具了《工程竣工验收报告》载明：工程名称：中登广场商业弱电工程项目，开工日期2018年9月17日，验收日期2019年7月30日，工程内容：见后附移交清单各系统，设备安装明细见后附移交清单。验收意见：该项目已按要求完成综合布线系统，网络系统，无线WIFI覆盖，背景音乐，入侵报警，客流统计，视频监控，车位引导，智能照明，电梯五方通话监控系统安装调试。经检验工程质量合格，通过验收。本验收报告一式贰份，双方各执壹份。工程手续于2019年7月30日已由施工、建设单位双方办理完毕，完工签字日期即为保修期执行开始日。验收单位一栏，家世锦公司公司物业工程部员工***签名，并加盖“陕西世锦商业运营管理有限公司物业工程部”印章。2019年8月3日，天创鸿业公司向家世锦公司提交《工程审核结算表》载明：结算金额3800778元。1、所有工程内容和遗留问题均已得到合理结算，无其它任何经济纠纷问题。2、本工程所有材料和设备及施工均符合业主验收的质量要求。3、对所有结算工程的质量负责，若出现施工质量，乙方有免费维修的义务，或由项目部代为维修，修复费用从尾款中支付。下方注：“扣除编号4信息发布系统暂未安装”工程部已核，***签名。建设单位签章处家世锦公司物业工程部员工***签名并加盖“陕西世锦商业运营管理有限公司物业工程部”印章。《中登广场商业弱电工程项目汇总表》载明：4、信息发布系统78839元。 2019年6月27日《工程项目变更单》中载明双方认定的需变更内容，建设单位处加盖“陕西世锦商业运营管理有限公司物业工程部”印章。***签名，并注明“工程量已核，已完成施工”。庭审中，天创鸿业公司、家世锦公司均认可家世锦公司已向天创鸿业公司支付工程款215万元。家世锦公司提出《网络设备系统报价清单中》设备材料费用A为233172元，安装调试费B=A*10%为23317元，税金C=(A+B)*9%为23084元，系统总计D=A+B+C为279573元，计算错误，天创鸿业公司予以承认，并重新核算后确认系统总计D应该是38320元，多算了241253元，天创鸿业公司同意予以扣减，扣减后变更诉讼请求为要求家世锦公司支付工程款1330686元。同时家世锦公司申请撤回反诉中请求依法判令解除家世锦公司与天创鸿业公司之间于2018年9月签订的《中登广场商业弱电工程项目合同文件》之请求。 一审法院认为：天创鸿业公司与家世锦公司于2018年9月签订的《中登广场商业弱电工程项目合同文件》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方均应自觉履行。天创鸿业公司依约完成了合同约定的项目工程施工内容，双方于2019年7月30日完成工程结算，家世锦公司确认工程总价款为3721939元，扣除家世锦公司已付工程款，及天创鸿业公司未安装部分的工程款，尚欠1330686元应当支付，拖欠不付构成违约，应当承担违约责任。现天创鸿业公司要求家世锦公司支付下欠的工程款1330686元之请求，合理合法，依法予以支持。天创鸿业公司要求家世锦公司按日万分之五计算违约金之请求，因双方约定违约金过高应予调整，2019年7月31日至2019年8月20日可按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金，2019年8月21日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算违约金。至于家世锦公司以结算单上所加盖“陕西家世锦商业运营管理有限公司物业工程部”的印章系物业部的章子，而非公司公章，该结算单上***及***和签字不能代表公司进行决算进行抗辩一节，因陕西家世锦商业运营管理有限公司承认“陕西家世锦商业运营管理有限公司物业工程部”印章是其公司所有，而***及***也系其公司员工，且该物业部的印章及两人签名在多处出现，天创鸿业公司有理由相信该两人的签字代表公司行使职务行为；另外，在“(2020)陕0112民初9809号”及“（2020）陕01民终14546号”案件中，家世锦公司对于上述签章的效力亦是认可的，故家世锦公司抗辩理由不予采信。至于家世锦公司以2020年9月份与天创鸿业公司进行核对确认天创鸿业公司所完工程仅价值2862406元之抗辩意见，因天创鸿业公司不认可，家世锦公司提供的证据不足推翻双方的结算金额，故该抗辩意见不成立。家世锦公司反诉要求天创鸿业公司赔偿因工程质量不合格需要修复的费用（以鉴定结果为准）之请求，因该工程已交付使用且已超过质保期，已不具备鉴定条件，故对家世锦公司的该反诉请求不予支持。至于依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，一审判决：一、家世锦公司于判决生效后十日内向天创鸿业公司支付工程款1330686元，并以1330686元为基数自2019年7月31日至2019年8月20日可按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金，2019年8月21日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算违约金。二、驳回天创鸿业公司其余诉讼请求。三、驳回家世锦公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21920元，（天创鸿业科技公司已预交），由天创鸿业公司负担920元，家世锦公司负担21000元，反诉费50元，（家世锦公司已预交），由家世锦公司自行负担，家世锦负担部分，于上述付款时间一并向天创鸿业公司支付。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实一审判决查明事实相同。 本院认为，二审主要争议焦点是：一、一审认定的家世锦公司应付工程款、违约金数额是否准确；二、家世锦公司关于交付施工图纸的反诉请求是否应予支持。关于第一个争议焦点，天创鸿业公司与家世锦公司签订《中登广场商业弱电工程项目合同文件》，合同约定工程清单包干价格，工程量据实结算，但对结算形式和结算人员约定不明。现天创鸿业公司提交了《工程审核结算表》主张支付剩余工程款项，家世锦公司以《工程审核结算表》中的盖章系公司物业部盖章非公司公章、员工签字未经授权为由，对案涉工程的结算行为不予认可，一审结合另案已生效判决中家世锦公司工程结算盖章签字习惯认定上述结算协议成立，并判决家世锦公司支付工程款1330686元并无不当。同时，家世锦公司主张约定的违约金过高请求予以调整，一审法院参考双方合同的履行情况及违约行为，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算违约金妥当，应予维持。 关于第二个争议焦点，案涉合同第五条约定：工程具备竣工验收条件时，乙方应按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方收到验收报告7个工作日内未提出书面异议，该工程自动视为验收合格。现家世锦公司于2019年7月30日已签收了《工程竣工验收报告》，但未在上述约定7日内提出书面异议，2019825一审驳回家世锦公司包括交付施工图纸的全部反诉请求并无不当。综上所述，家世锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人陕西家世锦商业运营管理有限公司预交的二审案件受理费21920元，由陕西家世锦商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月十三日 书记员*** 1