四川明波城市空间景观工程有限公与某某追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

成都市青羊区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）青羊民初字第1345号

原告四川明波城市空间景观工程有限公司，住所地：成都市青羊区。

法定代表人唐建波，董事长。

委托代理人徐岚，四川缘一律师事务所律师。特别授权。

委托代理人涂忠先。特别授权。

被告**。

委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。特别授权。

原告四川明波城市空间景观工程有限公司（以下简称明波公司）与被告**劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员程文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告明波公司的委托代理人徐岚、涂忠先，被告**及其委托代理人沈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告明波公司诉称，2006年8月，被告经原告员工王以富介绍到原告处工作，因其不是工程专业人员，无工作经验，原告委派王以富与被告达成口头协议，不坐班、不考勤、无试用期，不限制兼职，不与其签订正式劳动合同。2007年3月，被告在原告处积累了施工经验，原告欲与被告签订劳动合同，但被告经考虑放弃与原告签订劳动合同，选择与原告签订商鼎国际项目外墙保温工程的施工承包协议，承包该工程的人工班组施工任务，由其自行管理，原告按合同约定向其支付了工程承包款，此时被告与原告的劳动关系通过该施工承包协议得到了确认，被告认为原告未与其签订劳动合同的主张不能成立。因2007年3月之后，被告与原告之间是劳务承包关系，不存在被告要求的年休假、经济补偿以及其他赔偿。后因保温工程接近尾声，原告在大邑新投资成立了四川奥菲克斯建设工程有限公司，原告于2011年3月安排被告到四川奥菲克斯建设工程有限公司报到并签订劳动合同，当时被告签字认可，但在要求的时间内并未报到，已自动放弃在该公司工作。因2008年2月至2010年11月期间，被告在其所负责管理或承包的工地上为原告收取及借支的现金共计186000元，一直拒不上交或归还原告，原告因此扣发了其报酬6750元。成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2012）第252号仲裁裁决书认定事实有误，裁决显失公正。据此，原告明波公司诉请人民法院判令：1.原告不承担未签劳动合同二倍的工资49500元、未休年休假工资6621元、经济补偿金22500元、失业保险损失赔偿金7854元、工资6750元；2.本案诉讼费由被告承担。

被告**辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，被告系原告的员工，原告每月按时发放被告工资，原告与被告签订的施工协议不能改变双方之间的劳动关系，根据劳动合同法的规定，原告应支付未签劳动合同二倍工资、年休假工资。2011年3月，原告将被告安排到另一家独立法人单位上班，依法应支付经济补偿。原告拒绝发放被告2011年2-3月的工资6750元。请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2006年8月27日，**经案外人王以富介绍到明波公司任工程现场施工员，双方未签订书面劳动合同。

2006年12月12日，明波公司出具《保温施工竞标表》将桂林新居10#、12#外墙外保温系统工程交由**班组完成。

2007年3月23日，明波公司（甲方）与**（乙方）签订《保温项目承包协议》，主要约定：乙方承包商鼎国际工程的保温施工、管理、交工验收、工程结算、协助工程款回收；该工程采用费用包干的承包方式，由乙方组织施工队伍并负责现场施工管理及施工费用的支付；工程总包干费用12元/平方米，其中人工费10元/平方米，管理费2元/平方米，合同总价156000元；工程达到付款约定条件后，由乙方报甲方工程部审核，经确认符合条件后3个工作日内支付。

2007年9月27日，明波公司（甲方）与**（乙方）签订《保温施工承包协议》两份，主要约定：甲方将新山新居一期2#、3#、4#楼外墙外保温工程发包给乙方施工；甲方提供施工方案及图纸、组织技术交底，工程验收评定，按协议要求付乙方工程款项等；乙方负责工程进度、工程质量与施工安全，接受甲方现场检查监督，无条件遵守甲方的一切规章制度。

2008年10月8日，明波公司（甲方）与**（乙方）签订《承销合同》，约定：甲方负责四川省中普建设有限公司的龙泉航校1~5#楼外墙外保温工程的施工，乙方负责按施工合同要求进行工程款催收，监督甲方施工人员是否按合同要求施工；甲方按施工合同承包实际总价款×2%支付给乙方。

2011年3月11日，明波公司作出《人事变更通知》，载明：因保温工程接近尾声，现对保温工程部**的工作做一调整，调**到公司工程部工作，于2011年3月15日前，交待完手里的工作，项目资料（河滨森邻、泉水人家、龙泉航校等），由向凤华和黎佳明接手以上工作，**于本月15日到工程部（程光红总经理）报到，三天不报自动离职处理，工程部做好各项考勤、考核，无故旷工三天以上、不服从工作安排做自动离职处理。同年3月14日，**在该通知上签名确认。其后，**未到新岗位报到，双方劳动关系解除。

2011年10月31日，**向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明波公司向其支付未签劳动合同二倍工资49500元、年休假工资6620.69元、解除劳动关系的经济补偿22500元、失业保险损失赔偿金7854元、休息日加班工资43034.48元、法定节假日加班工资4965.52元、2011年2月及3月1日至11日的工资6750元。2012年2月22日，该委作出成劳人仲委裁字（2012）第252号仲裁裁决书，裁决：明波公司支付**未签书面劳动合同二倍工资49500元、年休假工资6621元、经济补偿22500元、失业保险损失赔偿金7854元、工资6750元；驳回**的其他仲裁请求。明波公司不服，遂起诉来院。

另查明，1.2007年9月26日，明波公司向四川航天建筑工程公司新山新居一期工程项目经理部出具《工程移交单》，载明：施工过程中如需局部整改地方，该公司现场人员李阳即时予以处理。2.**在明波公司处工作期间月平均工资标准为4500元，每月10日左右发放。3.明波公司未向**发放2011年2月、3月1日至11日的工资6750元。4.**在与明波公司所签的书面文件中均签名为“李阳”，经双方确认为**本人所签。

上述事实有保温施工竞标表、保温项目承包协议、保温施工承包协议、承销合同、人事变更通知、工程移交单、劳动仲裁裁决书、仲裁庭审笔录及当事人陈述等证据在案为证。

本院认为，一、关于双方是否建立劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。本案中，原告具备合法的劳动用工主体资格，其向案外人出具的工程移交单中也清楚载明被告系原告的员工；原、被告所签的承包协议及承销合同系原告内部经营管理的一种方式，而非平等民事主体之间签订的承包合同，未改变被告的员工身份；原告作出的《人事变更通知》对被告的工作岗位进行调整，足以表明被告接受原告的管理和工作安排。故双方系劳动关系。二、关于未签订劳动合同二倍的工资。原、被告自2006年8月至2011年3月建立劳动关系，双方未签订劳动合同。根据劳动合同法实施条例的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故应视为双方自2007年9月订立了无固定期限劳动合同，原告可主张2006年9月至2007年8月期间未签订劳动合同二倍的工资。根据劳动争议调解仲裁法的相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2011年10月31日申请劳动仲裁，其要求原告支付未签订劳动合同二倍的工资已超过法定仲裁时效，故对原告主张不支付被告未签订劳动合同二倍的工资的诉讼请求，本院予以支持。三、关于未休年休假工资。被告于2006年8月至2011年3月在原告处工作，因被告未举证证明其在原告处工作之前的工作经历，本院认定其工作年限为累计工作已满1年不满10年，2010年应休年休假5天，2011年应休年休假1天（74天÷365天×5天），因原告未安排被告休年休假，应支付被告未休年休假工资2484.76元（4?500元/月÷21.75天×6天×200%）。被告主张的2008年和2009年未休年休假工资因超过仲裁时效，本院不予支持。四、关于解除劳动合同的经济补偿。原、被告建立劳动关系后，原告作为用人单位，有权根据自身经营状况设定和调整内部劳动岗位以实现劳动力的合理、优化配置。本案中，原告因工作需要调整被告的工作岗位属于用人单位行使内部经营管理权，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化对劳动合同内容的变更，被告未接受工作岗位的调整，原告对被告按自动离职处理，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议，原告应依法支付被告解除劳动合同的经济补偿?22?500元（4?500元/月×5月）。五、关于失业保险损失赔偿金。劳动关系存续期间，原告未依法为被告缴纳失业保险，导致被告不能依法享受失业保险待遇，原告亦未举证证明被告存在不能领取失业保险金的法定情形，原告应当赔偿被告失业保险损失。根据《四川省失业保险条例》的相关规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：3年以上不满5年的为12个月；失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70％执行。原告应支付被告失业保险金损失7140元（850元/月×12月×70％）。六、关于2011年2月、3月1日至11日的工资。双方劳动关系解除后，原告以被告有经济纠纷未解决为由，未发放2011年2月、3月1日至11日的工资6750元。根据劳动法的相关规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故原告应向被告支付上述工资6750元。七、关于休息日、法定节假日加班工资。因仲裁裁决驳回被告要求原告支付休息日和法定节假日加班工资的仲裁请求后，原、被告均未对上述裁决提起诉讼，应视为双方对仲裁裁决的认可，故本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件是适用的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、四川明波城市空间景观工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付解除劳动合同的经济补偿22500元、未休年休假工资2484.76元、失业保险损失7140元、2011年2月及3月1日至11日工资6750元，合计38874.76元；

二、四川明波城市空间景观工程有限公司无需向**支付未签书面劳动合同二倍的工资49500元、休息日加班工资43034.48元、法定节假日加班工资4965.52元。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为5元，由四川明波城市空间景观工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　程文

二〇一四年十一月十七日

书记员　　魏鹏