大英县宏泰建筑工程有限公司与四川东森农业综合开发有限公司、易远友建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省蓬溪县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川0921民初2065号

原告：大英县宏泰建筑工程有限公司，住所地：大英县蓬莱镇江南中路****。统一社会信用代码：915109237496467783。

法定代表人：艾裕琼。

委托诉讼代理人：熊国海（该公司实际负责人，副总经理），男，生于1963年8月25日，汉族，住四川省大英县。

委托诉讼代理人（特别授权）：李忠源，四川诚中成律师事务所律师。执业证号码：×××33。

被告：四川东森农业综合开发有限公司，住所地：遂宁市船山区德水中路杰灵农贸市场****。统一社会信用代码：91510900692271820W。

法定代表人：***。

被告：***，男，生于1959年11月5日，汉族，住四川省遂宁市船山区。

二被告委托诉讼代理人（特别授权）：张翼，四川斗城律师事务所律师。执业证号码：×××99。

原告大英县宏泰建筑工程有限公司与被告四川东森农业综合开发有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月6日、2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告大英县宏泰建筑工程有限公司委托诉讼代理人熊国海、李忠源及被告***、四川东森农业综合开发有限公司和***的共同诉讼代理人张翼均到庭参加诉讼。原告法定代表人艾裕琼经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告大英县宏泰建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除双方的合同，由被告支付工程款1194755.93元及利息并承担违约责任；2、请求判决被告退还工程履约保证金200000及利息；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告***以四川东森农业综合开发有限公司名义在蓬溪县××乡××房，工程名称：“蓬溪县罗戈花园Ｉ楼工程”，2012年11月27日，周伟收取200000元保证金后，于2012年11月28日，双方公司签订了《“蓬溪县罗戈花园Ｉ楼工程”施工合同》。被告把位于蓬溪县罗戈乡该工程承包给原告，约定2012年11月30日开工，2013年5月30日竣工，工期180天，合同价款约2000000元。原告组织工人按约定施工，完成了大部分施工任务，楼房修建到4楼时，2013年7月16日，因被告建房手续未办理，蓬溪县住建局发出停工通知书，责令停工，原告反复要求被告履行义务，办好准建手续，但是被告至今无法办好准建手续，致使施工无法继续进行，给原告造成重大损失，经结算，被告下欠工程款到1312918.60元，下浮9个点计算，应付工程款1194755.93元。原告经多次催收无果，为维护合法权益，特依法起诉。

被告四川东森农业综合开发有限公司辩称：诉争项目实际出资人为***、熊国海、漆长清，三方共同商定，该项目由三实际出资人挂靠在被告一人名下，由本案原告负责施工，由于在开发建设的过程中，因各种因素未达到合同目的，以上三实际出资人于2015年5月26日签订退伙协议，该退伙协议约定，本案被告***退出该项目开发，由漆长清、熊国海继续合作开发，完成剩余工程，并同时约定，由漆长清、熊国海自行选择其他挂靠公司进行后续开发，该协议对三方投资及分配做了相应结算，并且该退伙协议目前已经实际履行，双方签订的施工合同已经实际解除，所涉相关工程各方已经实际结算并履行，因此不存在向原告支付相应工程款的相关事实基础；被告东森公司从未收到原告所谓的工程履约保证金，所以不存在返还的事实基础，本案诉讼费由原告自行承担，因本案双方所争议的民事事项是已经履行完毕的，原告提起的诉讼已丧失相应事实基础及法律依据。

被告***辩称：土地是周伟、曾小波及我三人于2012年以我个人的名义通过拍卖老乡政府及卫生院的土地举牌购买，土地价格总价是46万元，拆迁了2户附近百姓的住房，支付了大概12万元的现金，安置了住房和门面。罗戈乡乡政府找到我们，告知我们一边施工一边办理手续，后在遂宁找到原告施工，修建到2013年中旬的时候停工，2013年底、2014初，曾小波、周伟涉及个人融资，无法联系他们二人，乡政府找到我，施工方的塔吊有危险，要拆除，我找到熊国海，熊国海说不管。因有人购买了房屋，但房屋未修建，我拿现金赔偿了购房人。后熊国海找到我，说他来做该项目，只给我5万元的钱，让我离开，以前我支付的钱和土地等都不再给钱。我同意后，2015.5.26签订了退伙协议，有乡政府的人员在场。周伟的儿子交付了资料，乡政府给熊国海10万元钱修建堡坎等。2017年原告起诉我们说退伙协议无效，我问熊国海资料去哪里了，他告知我说交给了乡政府，但乡政府的人员告知说没有收到资料，至今我们都不知道资料在什么地方，我及公司坚持退伙协议有效，已经两清。

根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月28日，原国资办委托遂宁市聚鑫拍卖有限公司按程序将罗戈乡人民政府原办公住宅房和原电影院房地产（位于蓬溪县××乡××街）以现状整体公开拍卖，由***竞得，成交金额为36.5万元，***已缴清拍卖价款。2011年7月11日，蓬溪县国有资产管理委员会办公室、蓬溪县罗戈乡人民政府与***签订了房地产买卖合同；2011年8月3日，蓬溪县国有资产管理委员会办公室与***在四川省蓬溪县公证处办理了公证书{（2011）川蓬证字第918号}。原国资办于2011年8月3日将该资产相关权证移交给了***，该资产的具体情况：房屋建筑面积约1124平方米，土地使用权面积1191平方米，均无房屋产权证，土地性质均为划拨。蓬国用（2011）第2544号的土地使用权人为蓬溪县罗戈乡人民政府，用途为商业，登记面积760平方米；蓬国用（2004）字第0××9号的土地使用者为蓬溪县罗戈乡人民政府，用途为住宅、办公，登记面积551.8平方米，其中120.15平方米不在本次拍卖范围内。

***竞得此房屋至今，一直未办理过户手续，也未过户至四川东森农业综合开发有限公司。虽然是***以个人名义竞得，实质是***、周伟、曾步安（又名曾小波）三人合伙，三人打算修建蓬溪县罗戈花园项目，同时该项目也是蓬溪县罗戈乡人民政府的一个招商引资项目。熊国海于是找到***，由他来承建，2012年11月27日，熊国海以自己名义通过中国工商银行转了20万元履约担保金给周伟（合伙人之一），2012年11月28日，发包人四川东森农业综合开发有限公司与承包人大英县宏泰建筑工程有限公司签订了《蓬溪县罗戈花园1#楼工程的施工合同》，工程名称：蓬溪县罗戈花园1#楼工程；工程地点：蓬溪县罗戈乡；开工日期：2012年11月30日；竣工日期：2013年5月30日；合同工期总日历天数：180天；合同价款金额：约贰佰万元。并约定熊国海为该项目经理，代表公司全权处理工程建设相关事宜。

《蓬溪县罗戈花园1#楼工程的施工合同》实际的发包人应是***、周伟、曾步安，只是以四川东森农业综合开发有限公司的名义去开发，他们个人不具备房地产开发资质；而实际的承包人是熊国海，而非大英县宏泰建筑工程有限公司。2013年5月6日，熊国海出具收条一张：今收到罗戈乡罗戈花园开发房建筑工程款贰拾万元正，收款人熊国海。蓬溪县住房和城乡建设局先后对该项目发了建筑工程停工通知书，要求对该项目进行整改，2013年6月6日，甲方：***、周伟、曾步安与乙方：熊国海、付国均签字的说明一份，甲方补助乙方停工期间损失（含人工、材料、机具等）共计肆万元正。迄今，罗戈花园、四川东森农业综合开发有限公司一直未在蓬溪县不动产登记中心办理不动产登记；也未在蓬溪县城乡规划管理局办理选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；也未在蓬溪县住房和城乡建设局办理建设工程许可证。

2015年5月26日，甲方***、乙方漆长清、丙方熊国海签订了《退伙协议》，甲方***提出退伙，三方协商一致达成了十二条协议条款：一、甲方自愿提出退伙，乙、丙方表示同意；二、合伙开发的罗戈花园项目商住楼工程之主体工程已建至四楼（四层），该工程系丙方熊国海承建。一切建筑材料及人工工资均由乙、丙两方承担，与甲方无关；三、该项目中的架杆、架板及机具相关费用由乙、丙两方支付，与甲方无关；四、该项目中，甲方经手已预售四套住房，预收款29万元（贰拾玖万元整），其中一户放弃购买，甲方已退此房预收款4万元（肆万元整）。此条中甲方实际已收25万元（贰拾伍万元整）归甲方所有。购房户尚欠购房款由乙、丙两方收取归其所有。甲方将预售房相关凭据交给乙、丙两方。其余房产归乙、丙两方所有；五、该项目涉及的拆迁安置户由乙、丙两方负责按拆迁安置协议安置，与甲方无关；六、该项目开发挂靠四川东森农业综合开发有限公司，因该公司开发资质已失效，甲方退伙后由乙、丙两方自行选择挂靠公司；七、甲方与原其他股东之间在该项目中的各种往来由甲方负责了断。与乙、丙无关；八、甲方出面经手办理该项目的一切证件全部交给乙、丙两方。该项目的相关手续（证件）办在乙、丙两方名下过程中，若需甲方出面协助，甲方必须协助；九、乙、丙两方自愿给付甲方后期个人支付费用人民币5万元（伍万元整），此款在该协议生效后三日内付清；十、原投标竞买蓬溪县公安局罗戈派出所办公室及生活用房开发，因罗戈派出所已合并，不在建房。甲方向蓬溪县国资委交纳的拍卖费150000.00元（大写：拾伍万元整），此款除去拍卖佣金后，剩余部分归乙、丙两方所有，甲方不享受此款。若派出所将来修建，由乙、丙两方完成；十一、若其中一方违约，给付守约方伍万元；十二、该协议生效后，甲方与乙、丙方在该项目中互无牵涉。以上协议系甲、乙、丙三方自愿达成，乃真实意思表示，永不翻悔，三方签名捺印后三日内付清伍万元生效。且一式三份，三方各执一份为据。甲、乙、丙三方亲自签名捺印。而该《退伙协议》实质上是转让协议，甲方与乙、丙方没有合伙关系的存在，甲方把工程的发包转让给乙、丙两方，对转让相关的事宜做了明确的约定。

2016年10月10日熊国海将罗戈花园原有资料如：国土使用权证、房地产买卖公证书、施工图设计文件审查报告等资料移交给了赵荣，2017年开始***以四川东森农业综合开发有限公司的名义先后把购房户的预收款20余万元退还。至起诉之日止，罗戈花园项目因不具备施工条件处于停工状态。

本院认为，解决本案纠纷，涉及以下几个问题：

一、关于2012年11月28日发包人四川东森农业综合开发有限公司与承包人大英县宏泰建筑工程有限公司签订的《蓬溪县罗戈花园1#楼工程的施工合同》是否有效？

***、周伟、曾小波三人合伙，以***的名义竞得罗戈乡人民政府原办公住宅房和原电影院房地产，该房产至今既未过户至***名下，也未过户至四川东森农业综合开发有限公司。***挂靠四川东森农业综合开发有限公司，以四川东森农业综合开发有限公司的名义与大英县宏泰建筑工程有限公司签订了《蓬溪县罗戈花园1#楼工程的施工合同》，而四川东森农业综合开发有限公司作为发包方，在一审法庭辩论终结前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，因此，该施工合同无效。原告要求解除合同，而解除合同的前提是合同有效，本案合同无效，对原告要求解除合同的诉讼请求，不予支持。

二、《退伙协议》的性质及效力认定？

2015年5月26日，甲方***、乙方漆长清、丙方熊国海签订了《退伙协议》，名为退伙协议，实质为项目转让协议。因为***与周伟、曾小波才是实际上的合伙人，***是四川东森农业综合开发有限公司的法定代表人，罗戈花园项目是***挂靠在四川东森农业综合开发有限公司的名下，***签订的《退伙协议》对四川东森农业综合开发有限公司具有法律效力。

***、漆长清、熊国海三方不存在合伙关系，签订《退伙协议》的真实原因是便于转让后相关手续的办理，***代表四川东森农业综合开发有限公司把罗戈花园项目转让于熊国海和漆长清，由熊国海、漆长清继续进行开发，对该项目涉及的建筑材料、人工工资、相关费用等事宜进行了约定。熊国海是该项目的实际施工人，挂靠在大英县宏泰建筑工程有限公司，熊国海签订的退伙协议对大英县宏泰建筑工程有限公司来说，该公司知晓该协议，并未提出异议，该项目涉及的权利义务由熊国海、漆长清承接，熊国海就成了该项目的实际施工人及实际开发人。对于本案的建设工程施工合同案件，承包人大英县宏泰建筑工程有限公司要求项目工程款等诉讼请求，应指向熊国海、漆长清，而非四川东森农业综合开发有限公司及***。

综上，该协议是三方的真实意思表示，并且是三方亲自签名捺印，并未违反效力性规定，三方应遵守诚实信用原则，因此该协议真实有效，其性质是项目转让合同，将施工合同的双方转为了大英县宏泰建筑工程有限公司与熊国海、漆长清。

三、被告要求支付工程款1194755.93元及利息并承担违约责任的诉讼请求如何判定？

四川东森农业综合开发有限公司与大英县宏泰建筑工程有限公司签订的《蓬溪县罗戈花园1#楼工程的施工合同》无效，应根据工程量支付工程款，但《退伙协议》真实有效，***代表四川东森农业综合开发有限公司将罗戈花园项目已转至熊国海、漆长清名下，并且大英县宏泰建筑工程有限公司并未提出异议，《退伙协议》第二条、第三条约定：“合伙开发的罗戈花园项目商住楼工程之主体工程已建至四楼（四层），该工程系丙方熊国海承建。一切建筑材料及人工工资均由乙、丙两方承担，与甲方无关。”、“该项目中的架杆、架板及机具相关费用由乙、丙两方支付，与甲方无关。”本案原告大英县宏泰建筑工程有限公司要求支付工程款1194755.93元及利息的诉请是对象错误，应向熊国海、漆长清主张权利；本案的建设工程施工合同无效，就不存在违约责任。因此，原告的该诉讼请求得不到支持。

四、原告要求被告退还工程履约保证金20万元及利息的诉讼请求是否得到支持？

2012年11月27日，熊国海以自己名义通过中国工商银行转了20万元履约担保金给周伟（合伙人之一），因四川东森农业综合开发有限公司与大英县宏泰建筑工程有限公司签订的《蓬溪县罗戈花园1#楼工程的施工合同》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，履约保证金200000元应退还原告，但是，该笔履约保证金是合伙人之一的周伟收取的，并且该笔保证金未转入挂靠的四川东森农业综合开发有限公司，因此，该笔保证金的退还责任在于三位合伙人，即***、周伟和曾小波，原告应另案起诉三位合伙人，本案原告要求退还履约保证金的诉请对象错误，不予支持该诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十六条、第八十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告大英县宏泰建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

本案诉讼费17353元，由原告大英县宏泰建筑工程有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审　判　长　　张建军

审　判　员　　黄天文

人民陪审员　　张　君

二〇二〇年六月十六日

书　记　员　　黎宇菲