湖州市体育产业发展有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

湖州市吴兴区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙0502民初5号

原告：湖州市体育产业发展有限公司，住所地浙江省湖州市太湖路2221号。

法定代表人：冯军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：费嘉仪，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。

被告：王国新，男，汉族，1971年12月28日，住浙江省湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：张敬昕，浙江常益律师事务所律师。

原告湖州市体育产业发展有限公司（以下简称原告）与被告王国新（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序于2019年2月21日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人费嘉仪与被告王国新及其诉讼代理人张敬昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2018年4月原告作出招聘公告，拟公开招聘游泳馆工作人员、智能网管员、设备操作员若干人，公告明确“拟聘用人员为劳务派遣人员，试用期2个月，试用期满经考核合格后，按劳务派遣有关规定签订劳动合同并办理社保；薪酬待遇参照相关派遣岗位薪酬标准执行。”公告发布后，原告组织了招聘工作。被告于2018年4月16日进入原告公司接受为期2个月的试用考核，工作岗位为设备操作员。同年5月，被告向案外人湖州雷博人力资源服务有限公司提交拟新增派遣人员名单，但雷博公司拒绝接收被告，亦没有与被告迖成建立劳动关系的合意或签订劳动合同。此后原告依约足额支付了被告的试用期工资于同年6月2曰将被告劝退，至此原、被告之间的劳动关系已经实质解除。原告分别于2018年6月2日、6月15日向被告作出书面和短信的终止试用通知书，并告知其来公司领取相关费用及办理离职手续。但被告在收到上述通知后一直没有明确答复，直至3个月后向原告提出本案仲裁申请要求恢复劳动关系并补签书面劳动合同。湖州市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2018年10月31日作出浙湖劳人仲案239号仲裁裁决书。鉴于被告应聘的设备操作员（游泳池机房工）一职对于游泳场馆的正常运营不可或缺，在原告与被告解除劳动后又逢场馆承办大型赛事在即。原告在向被告履行试用期终止的告知后，于同月就相同岗位重新招聘了新员工来替代，且新招聘的员工已提供实际劳动，原告也支付了工资。原告认为，被告要求恢复劳动关系的主张，将会导致用人单位不得不解除与新招聘员工的劳动合同或者要求原告为原劳动者增设新的工作岗位而满足恢复劳动关系的条件，对原告来说不现实，符合劳动合同法第八十四条有关“劳动合同已经不能继续履行”的情形，依法不应支持，故原告向法院提起诉讼。请求判令：1、确认原、被告之间的劳动合同确已不能继续履行，双方劳动关系解除；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告答辩称：被告自2018年4月16日开始上班，在原告全民健身中心游泳馆从事机房工作。上班后未签订书面劳动合同，也未参加社会保险。2018年6月2日原告单方提出终止劳动关系，并要求被告在通知书上签名，被告予以拒绝。同年6月15日，原告通过手机发短消息至被告手机通知终止劳动关系。2018年6月15日，原告又再次通过手机发短消息通知被告前往奥体中心五号办公室因理离职交接手续并领取相关费用，被告至今未办理。符合劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定。被告原岗位已由他人代替，不是原告不能履行劳动合同的客观事实，原告系违法解除与被告的劳动关系，请求判令恢复原、被告劳动关系，补签劳动合同并继续履行。

原告为证明起诉事实及诉讼主张，向本院提交如下证据材料：

1.招聘公告1份，拟证明原告发布了招聘公告，并在公告中明确“拟聘用人员为劳务派遣人员，试用期2个月，试用期满经考核合格后，按劳务派遣有关规定签订劳动合同并办理社保；薪酬待遇参照相关派遣岗位薪酬标准执行”的事实。

2.终止试用通知书及短信截图各1份，拟证明原告分别于于6月2日、6月15日向被告作出书面和短信《终止试用通知书》，并告知其来公司领取相关费用及办理离职手续。

3.公司应聘人员登记及表资质证明各1份，拟证明原告已经就相同岗位重新招聘了新员工来替代。

4.王国新、陈建中工资发放记录各1份，拟证明证明原告已经依约足额向被告发放工资；新招聘员工已经提供实际劳动原告也已向其发放工资。

5.仲裁裁决书及送达回执各1份，拟证明本案经过仲裁前置程序的事实。

6.法院签收材料清单1份，拟证明法院收到原告起诉材料的时间。

被告为证明辩称事实及答辩意见，向本院提交如下证据材料：

仲裁裁决书1份，拟证明本案经过仲裁及仲裁事实。

资格证1份，拟证明被告具有岗位工作资质。

3.企业职工升级审批表1份，拟证明被告20年前为国有企业职工身份。

4.短信截图1份，拟证明原告违法解除与被告劳动关系的事实。

原、被告提交的上述证据，本院经审查认为，被告证据3与本案不具有关联性，其余证据均予以确认并在卷佐证。

本院经审理查明：被告于2018年4月16日进入原告单位工作，工作岗位为全民健身中心游泳馆机房工作人员，约定试用期二个月，但双方未签订书面劳动合同。

2018年4月19日，原告在湖州人才网发布招聘公告，其中“岗位要求”规定，招聘设备操作员2人，需2年以上水电设备操作工作经验；须持水、电相关资格证书或压力容器操作证书。“招聘基本条件”规定，招聘年龄22-35周岁，专科及以上学历，专业不限（体育相关专业或具有体育相关资质证书者优先），须持专业职业资质证书的岗位，年龄可适当放宽。“聘用和待遇”规定，拟聘用人员为劳务派遣人员，试用期2个月，试用期满经考核合格后，按劳务派遣有关规定签订劳动合同并办理社保，薪酬待遇参照相关派遣岗位薪酬标准执行。

2018年6月2日，原告作出《试用期中止通知书》向被告送达，以被告不符合原告录用要求为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款规定，通知自即日起中止与被告的试用劳动关系。被告因有异议，当场未签收。当日，原告又以短信方式将相关内容通知被告。2018年6月3日以后，被告未再正常上班。同年6月15日，原告再次短信通知被告，要求被告于2018年6月25日前至奥体中心五号办公室办理离职交接手续并领取相关费用。被告收到短信通知后，未办理离职手续，也未领取相关费用。经查，被告具有从事岗位工作的相应资质。

2018年9月1日，原告通过劳务派遣的形式招聘劳动者（1971年6月出生）1名，以替代被告从事设备操作员（机房操作工）工作。

2018年9月19日，被告向湖州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求恢复原、被告劳动关系，双方补签书面劳动合同并且继续履行。案经仲裁审理裁决，支持了被告的请求。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。

本院认为：本案争议焦点为，一、原告在被告试用期内，以不符合录用条件为由解除其与被告的劳动关系，是否符合法律规定；二、原、被告应否恢复劳动合同关系继续履行并补签劳动合同。

关于争议论点一。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，被告进入原告单位工作后，双方已建立劳动关系，原告作为用人单位，应当及时与被告签订书面劳动合同。原告自用工之日起超过一个月未与被告订立书面劳动合同，其行为已违反《劳动合同法》第十条的规定，依法应当与劳动者补签劳动合同。同时，劳动合同法规定，用人单位应当依据法定条件、法定程序解除或终止劳动关系，否则应承担相应的法律责任。用人单位违法解除或者终止劳动关系，劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同或者依法支付赔偿金。本案中，原告举证招聘公告拟证明被告明确知道岗位要求，经审查该份招聘公告发布于2018年4月19日即原告入职以后，该份证据不足以证实被告不符合所在岗位的试用期录用条件，且被告在诉讼中已举证证明其具有从事岗位工作的相应资质，原告对此也无异议，故原告以不符合录用条件为由通知被告终止双方劳动关系，缺乏事实和法律依据，原告违法解除与被告劳动关系的事实成立。

关于争议焦点二。

原告诉称，被告原岗位已重新招聘新员工替代，且新招聘的员工已提供实际劳动，原告也支付了工资。被告要求原告恢复其劳动关系的主张，将会导致原告不得不解除与新招聘员工的劳动合同，或者为被告增设新的工作岗位而满足恢复劳动关系的条件，对原告来说不现实，应认为符合《劳动合同法》第八十四条有关“劳动合同已经不能继续履行”的情形，被告主张依法不应支持。对此，被告答辩称，被告原岗位已由他人代替，不是原告不能履行劳动合同的客观事实。本院认为，被告的抗辩理由成立。劳动合同法规定的劳动合同客观上已经不能继续履行，是指劳动者想继续劳动合同也无法继续的客观情况，如原用人单位已经搬迁外地、原工作部门已经被撤销等，即应对“劳动合同已经不能继续履行”作限制性解释。本案中，原告在违法解除与被告的劳动关系后，重新招聘员工从事被告原岗位工作，该行为不应被认定为《劳动合同法》第八十四条规定的“劳动合同不能继续履行”的情形。结合被告主张，原告请求确认原、被告之间的劳动合同确已不能继续履行，双方劳动关系解除的诉讼请求，不予支持。

综上，本案原告应恢复与被告的劳动关系，补签劳动合同并继续履行。补签劳动合同应当根据《劳动合同法》第三条的规定，遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十八条之规定，判决如下：

一、原告湖州市体育产业发展有限公司与被告王国新恢复劳动关系。

二、原告湖州市体育产业发展有限公司与被告王国新补签书面劳动合同并继续履行。

本案受理费10元，减半收取5元，由原告湖州市体育产业发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判员　　陈洪

二〇一九年二月二十一日

书记员　　林娥