**与辽宁保泰建筑安装工程有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽10民终1894号 上诉人（原审被告）：**，男，1985年6月10日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。 委托诉讼代理人：**、***，辽宁文正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁保泰建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省灯塔市鑫厦上城12号楼4**1楼2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：***，男，1974年7月12日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。 委托诉讼代理人：***，辽宁法旨律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人辽宁保泰建筑安装工程有限公司、原审第三人***劳动争议一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2022）辽1011民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**、***，被上诉人辽宁保泰建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人***，原审第三人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销(2022)辽1011民初851号民事判决书；2、判令上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间符合劳动关系成立的条件，一审法院认定事实不清。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被上诉人具有用工主体资格，上诉人每天按时到被上诉人单位工作，接受被上诉人的管理，被上诉人确定上诉人的工资数额，并给上诉人发放工资，上诉人提供的劳动是被上诉人单位业务组成部分。因此，上诉人与被上诉人之间完全符合劳动关系成立的条件。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第(一)款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录来确认”，上诉人事发前每月从被上诉人处领取工资，上诉人提供的微信转账记录可以证明。第二条第(四)款规定，确认劳动关系可以参照考勤记录，上诉人每天上班时在考勤表上打勾，考勤表由被上诉人保存，依据本条规定，该证据由用人单位负举证责任。此外，被上诉人的公司是建筑施工企业，结合上诉人案发当天是从工地被工友送往医院的事实，以及工友的证言，可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、***不具备用工主体资格，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院适用法律错误。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第(一)款规定：“承包单位将其承包的工程分包给个人辽宁保泰建筑安装工程有限公司辩称，的，属于违法分包”、《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，被申请人违法分包建筑工程，***不具备承包建筑工程的相应资质，因此***不具备合法的用工主体资格。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《辽宁省工伤保险实施办法》第四十八条：“用人单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由该用人单位承担工伤保险责任”之规定，存在劳动关系是承担工伤保险责任的前提，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，保泰公司应当依法承担工伤保险责任。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 辽宁保泰建筑安装工程有限公司辩称：一、答辩人已把案涉分包给第三人***，**在***的工地干活，所以答辩人与**不具备劳动关系。答辩人与第三人***是分包合同关系，双方结算工程款，分包合同中对雇佣施工人员伤亡由***承担责任有明确的约定，**是受第三人雇佣干活，如在施工中产生相关后果第三人承担，与答辩人无关。在本案中，**事故后把医疗费用等各项支出通过微信报给第三人，第三人也已支付了相关费用，如**还有其他要求，应继续向第三人主张。二、**的工作性质是临时劳务，不具备劳动关系特征。建筑工地有季节性、短期性、临时性、人员自由流动性大，雇佣双方无长期合作意愿，按天计算工资，工人可随时离开工作岗位等特性，雇佣人***对此没有任何的约束力，证明双方关系松散等不稳定，无隶属和劳动管理关系，属临时劳务，而不是劳动关系。综上，**在本案中与任意一方均不构成劳动关系，**的上诉请求无理无据，请求二审法院依法驳回。 ***述称，同意一审法院判决，一审法院认定事实正确。 辽宁保泰建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告与被告**之间不存在劳动关系，诉讼费由被告承担。事实与理由：我司承建位于辽阳市太子河区××九里小区工程后，把案涉的电气工程分包给了第三人，第三人雇佣被告进行工作，被告受第三人管理，第三人给被告安排工作、记工并支付工资，被告受伤后要求第三人支付医疗费用，第三人也承担了相关费用。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，原告与被告不存在劳动关系。 **一审辩称：我是原告职工，2021年3月18日至2021年5月10日，我一直在原告公司位于××九里的工地工作，担任电工，日工资140元，按月支付。2021年5月10日，我在工作期间受伤，原告未替我申请工伤认定。原告具有用工资格，我每天按时到原告的工地工作，接受原告的管理，原告确定我的工资数额并发放工资，我提供的劳动是原告单位业务组成部分，因此我与原告之间符合劳动关系成立的条件。 第三人***一审辩称：原告承建泛美××九里工程后，把案涉的电气工程转包给了我，我雇佣被告进行工作，被告受我管理，我给被告安排工作、记工并支付工资，被告受伤之后与我协商支付医疗费用，我向被告支付了医疗费等相关费用。被告与我是雇佣关系，原告与被告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年10月12日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订建筑工程分包合同，约定：工程名称为泛美××九里（一标段）1＃、2＃、3＃楼，范围为电气工程（人工费），暂定工程造价60万元，工程期限2020年10月12日至2021年10月30日。2021年3月，被告**经案外人***招录为第三人***工作，工种为电工，日工资140元。2021年5月10日，被告**在工作中受伤，后住院治疗，治疗费由第三人支付。2022年4月15日，**（本案被告）向辽阳市太子河区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，要求确认其与辽宁保泰（本案原告）存在劳动关系。2022年6月10日，该委作出***案字（2022）7号仲裁裁决书，裁决：**与辽宁保泰存在劳动关系。 一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定的“承担用工主体责任”不能简单的解释为“可以确认劳动关系成立”。本案中，被告**是受自然人即第三人***雇佣，不是原告直接招用的劳动者，双方未签订劳动合同，因此不能确认被告**与原告辽宁保泰之间存在劳动关系。虽原告与被告之间不存在劳动关系，但原告应当对被告受伤承担用工主体责任。依照劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定的规定，判决：原告辽宁保泰建筑安装工程有限公司与被告**之间不存在劳动关系。案件受理费10元，原告辽宁保泰建筑安装工程有限公司预交400元，由被告**承担10元，于本判决生效后七日内向辽阳市太子河区人民法院缴纳，逾期将强制执行。退还原告辽宁保泰建筑安装工程有限公司400元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人**于2021年3月，经案外人***招录为第三人***工作，工种为电工，故**主张与辽宁保泰建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系，本院不予支持。辽宁保泰建筑安装工程有限公司称案涉工程分包给第三人***，***及**均认可该事实，故依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，辽宁保泰建筑安装工程有限公司应当对上诉人受伤承担用工主体责任。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张丽娟 审 判 员　王　娜 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十日 法官助理　李　雪 书 记 员　吴　迪