***与江西绿色家园科技园有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

江西省抚州市中级人民法院

民事裁定书

（2016）赣10民终32号

上诉人（原审被告）江西绿色家园科技园有限公司，住所地江西省南昌市洪城路732号。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人钟超逸，江西豫章律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***，江西赣硕律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告张国宝，江西绿色家园科技园有限公司职工。

上诉人江西绿色家园科技园有限公司（下称绿色家园公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2015）城民初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

本院经审理认为，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是根据《工伤保险条例》制定的国家标准，其适用范围为职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，并不适用提供劳务者在提供劳务活动遭受人身伤害情形下的伤残鉴定。本案中，被上诉人***没有证据证明也未主张其与上诉人绿色家园公司之间形成劳动关系，故其在向上诉人绿色家园公司提供劳务过程中受伤不属于工伤范围，依法不能适用《工伤保险条例》，其伤残等级也不应根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定。被上诉人***在提供劳务过程中受伤，该受伤事故的性质与交通事故、故意伤害等其他人身侵权案件的法律性质更相似，赔偿项目与赔偿标准也是一致的，均应适用《中华人民共和国侵权责任法》来确定法律关系与法律责任，故被上诉人***的伤残等级应参照国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定。对于被上诉人***提出上诉人绿色家园公司未及时书面提交重新鉴定申请及没有说明重新鉴定理由的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”之规定，鉴定的依据及使用的科学技术手段属于人民法院依职权必须审查的范围，原审法院应当依法审查******（2015）残鉴字第027号鉴定意见的真实性、合法性和关联性，且上诉人绿色家园公司在一审开庭审理期间针对被上诉人***的伤残等级也提出了异议并口头申请重新鉴定，原审法院亦应当依法审查其申请是否具有事实和法律依据。因此，原判根据******（2015）残鉴字第027号鉴定意见认定被上诉人***的伤残等级，在适用法律和认定事实上均存在错误。

此外，关于误工期、护理期、营养期的认定问题。本院认为，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A第3条规定，人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算。因此，对误工期、护理期、营养期的认定，应严格根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定并参照受害人受到人身损害后的临床实际发生的期限进行认定。

综上所述，本院认为，原判认定被上诉人***的伤残等级缺乏充分证据，审查本案基本事实不清，且认定误工期、护理期、营养期存在适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销江西省南城县人民法院（2015）城民初字第1201号民事判决。

二、本案发回江西省南城县人民法院重审。

退回江西绿色家园科技园有限公司二审案件受理费3187元。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年二月二十三日

书记员杨甜