刘梅菊、日照市园林环卫集团有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁11民终2076号

上诉人（原审原告）：***，女，1969年4月29日出生，汉族，住日照市东港区,

委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市园林环卫集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路566号，统一社会信用代码91371100MA3P24RN7X。

法定代表人：李宗文，董事长。

委托诉讼代理人：郭鑫，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人日照市园林环卫集团有限公司（以下简称日照环卫集团）劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，指令日照市其他基层人民法院审理或原审法院重审，追加日照市东港区人力资源和社会保障局为第三人参加诉讼，改判确认被上诉人及第三人与上诉人之间事实存在的集体及个人劳动合同有效，被上诉人、第三人支付其克扣上诉人工资144822元、节假日加班三倍工资43200元，并自2019年1月1日起继续履行集体及个人劳动合同，支付解除劳动合同工资、补偿金、失业救助金及工伤保险待遇赔偿金等福利待遇，赔偿日照市中级人民法院（2004）日行终字第104、102、103、101号行政判决得不到的损失，并依法追究上述涉案责任行为人等法律责任；2.被上诉人及第三人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：日照市东港区秦楼街道新合村村民委员会与日照市人民政府等共同违法不予履行日照市中级人民法院（2004）日行终字第104、102、103、101号行政判决义务致使上诉人遭受巨大损失，上诉人为维护自己的合法权益就职于被上诉人处，与被上诉人及第三人客观存在集体及个人劳动合同关系。被上诉人及第三人在履行集体及个人劳动合同中，违法不与上诉人签订书面劳动合同，不发放节假日加班工资，发放工资低于2018年全国城镇非私营单位平均工资82461元（集体劳动合同工资标准），至今未与上诉人解除涉案集体及个人劳动合同，违法克扣工资、工伤及相关福利待遇，给上诉人造成巨大损失。一审法院明知本案涉及日照市东港区人力资源和社会保障局，但却不依职权追加其作为第三人参加诉讼并判令第三人与被上诉人共同承担义务，一审法院认定上述事实不清，枉法裁判。

日照环卫集团辩称，原审未支持上诉人的部分，认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2018年2月至2018年12月31日之间存在劳动关系；2、依法判决日照环卫集团支付***未签订劳动合同的双倍工资差额19080元；3、依法判决日照环卫集团支付***经济补偿1950元；4、依法判决日照环卫集团支付***失业金损失3633元；5、本案诉讼费由日照环卫集团承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

***主张其于2018年2月经人介绍到日照环卫集团工作，2018年2月至2018年12月工资通过银行打卡形式发放。并提交证据如下：***中国建设银行2018年2月至2018年12月银行流水一份，证明：***工资在此期间是由日照环卫集团通过银行打卡形式发放，每月平均工资1908元。

日照环卫集团质证：对于银行流水真实性无异议，但仅能证明在银行交易明细的记载时间内曾在日照环卫集团提供过劳务或者服务。

日照环卫集团未提交证据。

一审法院经审理认定事实如下：***到日照环卫集团工作，双方之间未签订劳动合同，日照环卫集团未为***缴纳社会保险费。***月平均工资为1908元。***于2018年12月离职，于2019年1月起到另单位工作。日照市环境卫生管理处于2019年1月6日变更为日照市环卫集团有限公司。

***向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月12日作出日劳人仲案字［2019］第731不予受理通知书。***于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。

本案在审理过程中，日照市东港区人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，决定对其支持起诉，并向一审法院提交了《支持起诉意见书》。

上述事实由日劳人仲案字［2019］第731号不予受理通知书、银行流水明细、庭审笔录等证据在卷佐证。

本案争议焦点为：***与日照环卫集团之间是否存在劳动关系以及是否应支持***要求日照环卫集团支付双倍工资差额、经济补偿、失业金损失的诉讼请求。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，结合***提交的银行流水，可以认定***向日照环卫集团提供劳动，并接受日照环卫集团的管理等，日照环卫集团按月向其支付工资，双方之间符合劳动关系的特征，一审法院认定***与日照环卫集团于2018年2月至2018年12月间存在劳动关系。

关于日照环卫集团应否支付***二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。”用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。本案中，***于2018年2月入职日照环卫集团，双方未签订劳动合同，***于2019年12月12日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，***要求日照环卫集团向其支付二倍工资差额的诉讼请求未过一年仲裁时效。根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故日照环卫集团应支付***2018年3月至2018年12月期间的二倍工资差额19080元（1908元/月×10个月）。

关于日照环卫集团应否支付***经济补偿金的问题，日照环卫集团未依法为***缴纳社会保险费，双方之间符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，根据《劳动合同法》第四十七条规定，日照环卫集团应支付***经济补偿金1908元。

关于日照环卫集团应否支付***失业金损失的问题，***于2018年12月从日照环卫集团离职，并于2019年1月到新单位工作，不符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的条件，故***提出的要求日照环卫集团向其支付失业金损失3633元的诉讼请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、***与日照环卫集团于2018年2月至2018年12月31日之间存在劳动关系；二、日照环卫集团自判决生效之日起七日内支付***未签订劳动合同的双倍工资差额19080元；三、驳回***要求日照环卫集团支付经济补偿1950元的诉讼请求；四、日照环卫集团自判决生效之日起七日内支付***经济补偿1908元；五、驳回***要求日照环卫集团支付失业金损失3633元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照环卫集团负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明事实与一审查明的事实一致。

另查明：***一审庭审中主张经济补偿金1908元。日照市环卫集团有限公司于2020年8月18日变更为日照市园林环卫集团有限公司。

本院认为，《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，***于2018年12月从日照环卫集团离职后于2019年1月到新单位工作，其不符合领取失业保险金的条件，一审驳回其该项诉讼请求并无不当。***本案的其他上诉请求超出其一审诉讼请求范围，二审不予审查。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘丽艳

二〇二〇年九月二十五日

书记员　辛　娜