日照市园林环卫集团有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终1114号

上诉人（原审原告）：日照市园林环卫集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路566号，统一社会信用代码91371100MA3P24RN7X。

法定代表人：李宗文，董事长。

委托诉讼代理人：徐敏，女，该公司职工。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：周文英（系***之妻），女，1964年5月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

上诉人日照市园林环卫集团有限公司（以下简称园林公司）与***因劳动争议一案，均不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初8418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持园林公司的诉讼请求；2.诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决园林公司向***支付疾病救济金，无法律依据。员工医疗期是“企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。对于何谓“患病”，相关法律法规虽并未作出明确界定，但根据“停止工作治病休息”的限定条件，可以看出“患病”并非泛指一切疾病，而是达到需“停止工作治病休息”程度的较重疾病。***仅住院治疗25天，其未提交出院后需长期停工休息、无法继续工作的相关证据，不足以证实其符合享受医疗期待遇的条件。一审未审查证据，即认定***可以享受医疗期待遇，无事实和法律依据。二、一审判决园林公司向***支付经济补偿金，无法律依据。***为园林公司提供劳务，双方并未签订劳动合同，且***并不接受园林公司的打卡管理、绩效考核等适用于普通员工的日常管理制度。双方不属于劳动合同关系，应系临时性劳务雇佣关系，故园林公司与***之间不存在劳动合同关系。园林公司无需为***缴纳社会保险费，结合***一直在山东洁晶集团股份有限公司缴纳社会保险的事实，证实园林公司与***之间不存在劳动关系。又因***未能举证证明其符合享受医疗期待遇的条件，其以园林公司未为其缴纳社保、发放医疗期工资为由提出解除劳动合同关系，无事实依据，一审支持***的经济补偿诉求，无法律依据。另外，***并未向园林公司履行书面请假手续，其行为应系自动离职，双方用工关系应自***未提供劳务时解除，园林公司不应向***支付经济补偿金。

***辩称，***虽仅住院25天，但根据其病情，脑出血需要很长时间的休息，出院后在门诊治疗的相关病历仲裁时已提交，后期还需针灸治疗，考虑费用以及陪伴问题，在个人针灸所进行治疗。对医疗期以及经济补偿金问题同***的上诉意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判园林公司支付***疾病救助费68733元(34366.5×2)；2.判决园林公司支付***经济补偿金122192元(61096元×2)。事实和理由：一审认定的***的工作年限，无事实不符。***2002年12月份入职园林公司，2005年至2018年9月18日期间从事驾驶员工作，工作年限为16年。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。园林公司未提供其应提供的入职名册、工资表、考勤表、加班出工单，应承担举证不能的责任。园林公司在起诉状中称与***的劳动关系于2018年9月份解除。因在园林公司处经常加班，工作强度大，***于2018年9月18日因脑出血住院治疗，园林公司解除劳动合同属于违法行为。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》(劳部发479号)第三条的规定，按照生病时实际参加工作的年限和在园林公司处的工作年限，***自2018年9月生病起的医疗期为18个月。根据《中华人民共和国劳动合同法法》第四十二条的规定，职工患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

园林公司辩称，关于劳动关系的确认及经济赔偿金的支付同园林公司的上诉意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，劳动关系的确定不适用举证责任倒置规则，故园林公司不负有举证责任。

园林公司向一审法院起诉请求：1.确认园林公司与***之间的劳动关系于2018年9月解除；2.判令园林公司不支付***疾病救济费34366.5元；3.判令园林公司不支付***经济补偿金61096元。

一审法院认定事实：2002年12月26日，山东洁晶集团股份有限公司与***签订职工离岗退养协议，约定***自2003年1月1日起离岗退养。山东洁晶集团股份有限公司自1993年7月至2020年11月间为***缴纳养老保险；自2006年4月至2020年11月为***缴纳工伤保险、失业保险。***主张其于2002年12月入职园林公司从事驾驶员工作，并提交与案外人刘宗军视频对话等证据证实其主张。园林公司不予认可。***自2012年1月12日至2019年2月26日期间驾驶鲁Ｌ×××××、鲁Ｌ×××××号牌车辆有7次违章纪录。

2018年9月18日，***因脑出血、高血压病（二级，极高危）入住日照市中心医院治疗，于2018年10月13日出院，住院治疗25天。***出院后在家疗养。后***以单位拖欠工资及疾病救助费为由通过EMS向园林公司发送解除劳动合同通知，园林公司于2019年12月16日收到解除劳动通知。***因患病离岗前正常工作12个月工资，即自2017年9月至2018年8月份工资，分别为:2017年9月份为3002元、2017年10月3650元、2017年11月3698元、2017年12月3648.5元、2018年1月7582.22元、2018年2月2522元、2018年3月3398元、2018年4月3122元、2018年5月3122元、2018年6月3362元、2018年7月3134元、2018年8月3998.58元。***同意园林公司停止工作前12个月工资以银行流水为准。

同时查明，自2016年3月8日至2018年11月16日，分别由日照市卫生环境管理处、日照市环诚物业管理有限责任公司、日照市环卫物业管理服务有限公司向***发放工资。***自认上述2018年11月16日发放工资2728元系***2018年9月份工资。

***向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求如下：1.确认2019年12月16日解除***与园林公司之间的劳动关系；2.裁决园林公司支付***2018年9月18日至今医疗期工资16037.7元；3.裁决园林公司支付***2018年9月18日至今疾病救助费41239.8元；4.裁决园林公司向***支付经济补偿金61096元。日照市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日作出日劳人仲案字（2020）第285号仲裁裁决书，裁定如下：1.双方劳动关系于2019年12月16日解除；2.园林公司于裁决生效之日起十日内向***支付2018年9月18日至2019年12月期间的疾病救济费共计34366.5元；3.园林公司于裁决生效之日起十日内支付***经济补偿金61096元。

另查明，日照市卫生环境管理处改制后变更登记名称为日照市环卫集团有限公司。日照市环诚物业管理有限责任公司是日照市环卫集团有限公司的下属单位，后变更名称为日照市环卫物业管理服务有限公司。2020年8月18日，日照市环卫集团有限公司变更为园林公司。

诉讼中，***申请调查其自2002年起至今的工资流水表、数额、考勤表、加班出工单。园林公司称经查询，未查到有关***工资流水、数额、考勤表、加班工资单等材料。***申请一审法院调查老解放车00600、齐头解放0743、无牌号ＪＡＣ、重汽鲁Ｌ×××××、福田鲁Ｌ×××××号车辆登记车主。经一审法院前往日照市交通警察支队车辆管理所查询：鲁Ｌ×××××号牌车辆自2016年3月18日初次登记车主为日照市环卫集团有限公司；ＬＢ7921号牌车辆自2010年1月28日初次登记车主为日照市环境卫生管理处。

上述事实，有当事人陈述、住院病历、录音及视频资料、职工退养协议、社保记录、由日劳人仲案字［2020］第285号仲裁裁决书、银行流水、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、***驾驶车辆记录、车辆登记信息等证据在卷佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张自2002年12月入职园林公司，2016年前工资现金发放，园林公司不予认可，主张应以银行发放工资流水为准。从本案查明的事实看，***于2012年1月12日驾驶鲁Ｌ×××××号车辆登记于日照市环境卫生管理处名下，与***陈述的其在园林公司处从事驾驶员工作相互印证，可以认定***自2012年1月起入职园林公司，双方建立事实劳动关系。

对于双方合同解除的时间，***主张向园林公司发送解除合同通知，园林公司于2019年12月16日收到，园林公司对其收到解除通知时间并未提出异议，予以确认。因合同解除权系形成权，该解除合同通知送达到园林公司即已发生合同解除的法律效果，故双方事实劳动合同关系自园林公司收到***发送解除合同通知书时间，即2019年12月16日双方劳动合同关系解除，双方事实劳动关系期间为自2012年1月至2019年12月16日。

对于园林公司应否承担向***支付疾病救济费及具体数额问题。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月医疗期。……十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月。本案中，根据***工作经历，其自1993年7月至2002年12月在山东洁晶集团股份有限公司工作；自2012年1月12日至2019年12月16日在园林公司工作，***工作年限应为17年5个月，其应享受18个月医疗期。但因***向园林公司发出劳动合同解除后，双方自2019年12月16日解除劳动合同，故***的医疗期应自2018年9月18日至2019年12月16日，约为15个月。

参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（鲁劳发〔1995〕67号）第一条规定，企业职工患病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%；累计超过180天的，发给本人工资60%疾病救济费。医疗期内的待遇仍按现行规定执行。根据***享受15个月医疗期的实际情况，园林公司应向***支付该期间内本人工资60%的疾病救济金。根据***离职前12个月平均工资3686.61元〔（3002元+3650元+3698元+3648.5元+7582.22元+2522元+3398元+3122元+3122元+3362元+3134元+3998.58元）÷12个月〕，故园林公司应支付***疾病救济金33179.49元（3686.61元/月×15个月×60%）。

对于园林公司应否向***支付经济补偿金及具体数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第一项，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述规定，结合本案实际情况，因园林公司未为***发放医疗期工资、缴社会保险，***向园林公司发送解除通知书，故园林公司应向***支付经济补偿金。根据***在园林公司的工作年限，结合***因病停止工作前12个月平均工资，园林公司应向***支付经济补偿金元29492.88元（3686.61元/月×8个月）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、园林公司与***之间的劳动合同关系于2019年12月16日解除；二、园林公司于判决生效后七日内向***支付疾病救济金33179.49元；三、园林公司于判决生效后七日内向***支付经济补偿金29492.88元；四、驳回市园林公司要求确认与***之间事实劳动关系于2018年9月份解除的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由园林公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***在园林公司处从事驾驶员工作，园林公司向其发放劳动报酬。***接受园林公司的劳动管理，且其提供的劳动是园林公司业务的组成部分，双方形成劳动关系。山东洁晶集团股份有限公司为***缴纳社会保险，不影响***与园林公司之间形成劳动关系。

关于医疗期问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”该条并未限定职工所患疾病应为重大疾病。***因脑出血、高血压病（二级、极高危）入住日照市中心医院治疗25天，出院医嘱注意休息、作息规律、定期门诊复诊、治疗等，其符合享受医疗期相关待遇的条件。

关于医疗期的期限问题。***提供的证据不足以证实其于2002年12月入职园林公司，结合***的工资发放记录、其所驾车辆的登记情况等，一审认定***自2012年1月起与园林公司建立劳动关系正确。另外，结合***在山东洁晶集团股份有限公司的工作时间，其工作年限为17年5个月，应享受18个月医疗期。因***与园林公司之间的劳动关系于2019年12月16日解除，***的医疗期应自2018年9月18日计算至2019年12月16日，一审认定***的医疗费为15个月正确。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”之规定，园林公司应向***支付疾病救助金，一审对***的疾病救助金计算无误，本院予以维持。

关于经济补偿金问题，园林公司未为***缴纳社会保险，***要求解除劳动合同，园林公司应向***支付经济补偿金，一审对***的经济补偿金计算无误，本院予以维持。

综上所述，上诉人园林公司、***的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人日照市园林环卫集团有限公司负担10元，上诉人***负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　刘丽艳

审 判 员　　王春燕

二〇二一年六月十八日

法官助理　　张锦秀

书 记 员　　王彩璇