无锡市锡山区重点工程建设管理办公室、江苏云迹工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终3826号

上诉人（原审原告）：无锡市锡山区重点工程建设管理办公室，住所地无锡市锡山区东亭华夏南路*号。

法定代表人：许雷亮，该办公室主任。

委托诉讼代理人：杨开放，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张苗，江苏海辉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏云迹工程建设有限公司，住所地无锡市滨湖区梁清路698号-1。

法定代表人：陈士勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡涌海、黄慧，江苏盈捷律师事务所律师。

无锡市锡山区重点工程建设管理办公室(以下简称重点办)因与江苏云迹工程建设有限公司（以下简称云迹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

重点办向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持重点办的一审全部诉讼请求；2、云迹公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、云迹公司违约给重点办造成的损失是1343704.60元，违约金虽然是对失信违约方的惩罚，但也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量。如果约定的违约金不足以弥补实际损失的，另可行主张赔偿损失，也可主张上调违约金。根据重点办提供的证据，一审认定的违约金516318.85元不足以填补重点办的实际损失。因此，重点办在主张违约金的同时又主张实际损失于法有据。2、云迹公司在合同签订后一直未予支付履约担保，根据投标文件的约定，重点办没收投标保证金的同时对给招标造成的损失予以赔偿，履约担保金低于投标保证金及实际损失，因此履约担保金予以全部没收。3、重点办提供了监理通知单、工程暂停令、工程图片、云迹公司申请等证据，可以证明监理单位发出整改通知要求整改，之后又发出工程暂停令，原因仍是云迹公司未对问题进行整改，四天后云迹公司即向重点办发出申请，承认低价中标质量无法控制，明显得出云迹公司即使继续施工，质量应当达不到一次验收合格的标准。因此，云迹公司应当赔偿达不到一次性验收合格的损失516318.85元。

云迹公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回重点办的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由重点办承担。事实与理由：1、涉案工程至双方一致同意解除合同前，重点办尚未将涉案工程施工图设计文件报建设行政主管部门审查批准，虽重点办提供了华东建筑设计研究院有限公司的图纸，但图纸中明确载明“仅供招标，不得施工用”。另外，重点办未办理施工许可证，也未向云迹公司签发开工令。合同约定计划竣工时间为2016年10月27日，而云迹公司提出解除合同申请的时间为2016年11月8日，该时间已超出计划竣工时间，因此，根据合同约定“因发包人原因未能在计划开工日期7天内下达开工通知的违约责任的认定”，承包人也有权解除合同，故云迹公司不存在违约。2、由于重点办没有依法办理上述强制性的规范手续，导致云迹公司事实上无法进行按图施工，在此情况下经双方协商解除合同也是无奈之举。根据相关事实，即使是云迹公司提出解除合同，也具有合法的事实依据。综上，一审法院未结合本案实际履行情况及重点办的违法事实，作出错误的认定。

重点办向一审法院提出诉讼请求：1、赔偿因违约给重点办造成的损失1343704.6元。因为云迹公司违约导致重点办二次招标代理费损失69648元，云迹公司违约导致的两次投标的中标价差（第一次中标价为10326376.97元，第二次中标价为10700433.55元），因为第一次云迹公司已经施工的工程量大概在90万元左右，价差为10700433.55-（10326376.97-900000）=1274056.6元。2、云迹公司支付履约担保1032637.6元及同期银行存款利息。因为合同条款3.7约定提供合同中标价10%的银行保函，云迹公司没有提供。3、云迹公司赔偿延误工期的损失及验收达不到一次性验收合格的损失1032637.6元。因为合同条款7.5.2约定因承包人原因导致工期延误逾期竣工违约金计算方式为：每天按照中标价的万分之八支付违约金，最高扣至5%。因云迹公司违约导致工程无法达到一次性验收合格，云迹公司需要承担5%的违约金，两项合计为10%，为1032637.6元。4、本案诉讼费由云迹公司承担。事实和理由：2016年3月31日，重点办作为招标人招标的无锡市锡山人民医院新建工程一期市政工程，中标单位为云迹公司，后双方签订《建设工程施工合同》，云迹公司于2016年7月10日左右进场施工，但是一直拖延支付履约保证金，而且施工过程中施工质量差，被监理单位要求返工。至2016年11月8日，云迹公司因无法按要求完成施工，即发出一份《申请》给原告，明确要求解除施工合同，结算已完成的工作量，且不再进行下一步的施工，后重点办迫于工期压力，同意双方施工合同解除，后续事宜协商解决，现双方无法协商，因此重点办迫于无奈根据合同约定提起对云迹公司的损失赔偿要求，由于云迹公司的违约，导致重点办不得不重新招标，扩大损失。

云迹公司一审辩称：驳回重点办的全部诉讼请求。理由：造成本案违约的责任在重点办，云迹公司没有违约的事项，主要有他们施工的图纸没有经过审核批准，没有按时申领过施工许可证，以及到双方解除合同为止，重点办及监理方均没有向云迹公司签发开工令或开工通知，因此违约方系重点办。关于履约担保，在签订合同后，重点办也没有积极主张，虽然没有签发履约担保，但是现在双方已经解除了合同，所以不存在履约担保缴纳保证金的问题。

一审法院查明：2016年6月25日重点办作为发包人与通过招投标程序中标的云迹公司作为承包人签订了建设工程施工合同一份，约定由云迹公司承包建设“无锡市锡山人民医院新建工程项目无锡市锡山人民医院新建工程一期市政工程标段”施工图纸及工程量清单范围内的市政工程；计划开工日期2016年6月30日，计划竣工日期2016年10月27日；签约合同价为10326376.97元；合同价格形式：固定单价合同。通用条款第3.7条，履约担保：签订合同时提供中标价10%的银行保函；承包人另行提供农民工支付保函为合同价的5%；第7.5.2条，因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每拖延一天乙方（承包人）须按中标价的万分之八支付违约金；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：最高扣除合同价的5%；第16.2.2条，承包人违约的责任：如承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的万分之八支付违约金给发包人，最高扣至中标价的5%，若竣工验收综合评定工程质量达不到一次验收合格，则承包人应承担违约责任，扣除承包人中标价的5%作为违约金。合同还约定了其他事项，并由双方单位盖章。

合同签订后，云迹公司进场施工。施工过程中，无锡市五洲建设工程监理有限责任公司于2016年9月23日针对该工程施工出具监理通知单（质量控制类），要求对地下室顶板碎石不满足施工要求、5%灰土施工材料尚未送检验以及现场施工人员不足、施工资料未按现场进度提供等问题进行整改。2016年9月28日该监理公司针对该工程施工出具工程暂停令，载明：由于贵项目部擅自对项目西南面自行车停车场路基进行水泥稳定碎石施工的原因，现通知你方必须于2016年9月28日9时起，暂停本项目路基水泥稳定碎石工序施工，并按下述要求做好后续工作；等等。2016年11月4日该监理公司又针对该工程施工出具工程暂停令，载明：由于贵部未按监理通知单第一条（地下室顶板碎石质量不符合道路施工要求）内容整改的原因，现通知你方必须于2016年11月4日9时起，暂停本项目市政道路工程工序施工，并按下述要求做好后续工作；等等。2016年12月5日该监理公司针对该工程施工又出具监理通知单（质量控制类），要求对施工中尚未提供雨污水沟槽回填压实度检测报告及雨污水井盖检测报告等问题引起重视、及时实施。2016年7月25日无锡市锡山区给排水管理处出具无锡市锡山人民医院新建工程室外污水工程施工图审核意见，载明：无违反强制性条文、强制标准项，对于存在的“埋地污水管道建议采用HDPE双壁波纹管”等9个小项目审查结论为：不通过；要求完善和变更设计等。2016年9月13日发包人致承包人设计变更通知，具体为“2016.9.5给排水设计修改通知单，每份6张”；修改原因为回复锡山区给排水管理处审查意见。2016年9月14日无锡市锡山区给排水管理处再次出具无锡市锡山人民医院新建工程室外污水工程施工图审核意见，载明：无违反强制性条文、强制标准项，对于存在的“补充污水排出点现状污水井坐标”的小项目审查结论为：基本通过；要求完善和变更设计等。

2016年11月8日云迹公司向重点办提出书面“申请”，载明：我公司在无锡市锡山人民医院新建工程一期市政工程标段投标过程中，据招标文件本以为可以随总包评省优或国优，故以较低价格中得该标；现在施工过程中发现该奖项不能实现评奖；施工近4个月来，完成合同产值约90万元，而实际成本高达190多万，于我们这样的小微公司实在难堪重负，我公司恳请贵办体谅，结算已完成的工作量，并准予撤消（销）本施工合同；等。2016年11月30日重点办向云迹公司发出“关于江苏云迹公司申请解除合同的回复函”，载明：1、为体现贵公司的诚意，希贵司在收到本回复函起15日内完成人员、施工机械机具等的退场工作；2、在贵司完成退场交接手续后，同意贵司解除合同申请，解除我方与贵司签订的无锡市锡山人民医院新建工程项目一期市政工程项目的《建设工程施工协议》；3、对贵司已完成的工程项目按以下方式处理：（1）按照工程质量合格的标准由我方对已完工程进行检测验收，如对检测结果有异议，则委托我们双方均认可的第三方进行检测验收，贵司应全力配合我方对已完成工程的验收工作；（2）对经验收合格的工程量进行核算并由锡山区审计局审计，以审计报告作为结算的依据；（3）待审计报告出具后按原合同约定的方法结算支付工程款项，付款时，贵方应向我方提供符合我方财务规定的正式发票；4、未尽事宜另行协商；等。2016年12月20日，云迹公司向锡山重点办申请对项目经理及配备人员解锁，说明已全部撤场，交接手续完成，锡山重点办相关人员于2017年4月13日在该申请书上签署“拟同意”。2017年2月，重点办委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司发布第二次公告，对本案中工程项目进行第二次公开招标，同时明确该次招标扣除第一次中标单位云迹公司所施工部分。重点办支付该次招标代理服务费69648元。2017年3月30日重点办与苏州科创生态环境建设集团有限公司签订建设工程施工合同，签约合同价为10700433.55元；合同价格形式为固定单价。

一审中，因重点办主张的违约责任中涉及损失赔偿与约定违约金，经释明，重点办选择适用约定违约金为要求云迹公司承担违约责任的方式。一审法院根据双方意见组织多次调解，经调解，双方未能达成一致意见，调解未成。双方另涉及保证金纠纷及未结算的工程价款纠纷。

上述事实，由重点办提供的建设工程施工合同2份、监理通知单（质量控制类）及工程暂停令、工程图片、云迹公司申请、回复函、建设工程招标代理合同、情况说明、中标公告等，云迹公司提供的鉴证记录、检测委托书及报告、设计图纸、审核意见、设计变更通知、竣工决算总价资料、检测报告、重点办的情况说明等，以及当事人陈述笔录等在卷佐证。

经当事人确认，本案中的主要争议焦点是：一、双方以信函方式同意解除合同时未提及违约责任的情况下，云迹公司是否可以主张对方承担违约责任；二、云迹公司是否构成违约；三、如果构成违约，违约责任应当如何承担。

一审法院认为，重点办与云迹公司通过招投标签订的建设工程施工合同，应为有效，双方均应当按照该合同履行。合同履行过程中云迹公司书面申请解除合同，并撤出施工场地，重点办予以回复同意，诉讼中双方同意合同于2016年10月月30日解除，法院对此予以确认。

关于第一个争议焦点。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中合同解除后，云迹公司退场，重点办另行招标，均符合法律规定，重点办同意解除合同的回复函内容中，没有对违约责任约定进行变更和补充，按照上述法律规定，对于解除之前如果存在违约情形，仍应当按照双方的原合同约定承担违约责任。因此，本案中重点办可以按照合同约定主张违约责任。

关于第二个争议焦点。根据云迹公司的申请及重点办的回复函等主要证据，可以看出本案中双方解除合同的原因在于云迹公司一方。云迹公司提出涉及成本、利润以及评优的理由申请解除合同，未提及图纸审核及施工许可证等理由，亦与其他证据可以印证，故重点办主张云迹公司违约，证据充分，法院予以支持；云迹公司主张重点办是违约责任方，与事实不符，法院不予采纳。

关于第三个争议焦点。《合同法》规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”重点办确定适用约定违约金为要求云迹公司承担违约责任的方式，故本案中应当适用约定违约金。根据双方约定的违约条款，双方对工期拖延及竣工验收不合格等违约情形约定了违约金，事实上该合同未能履行，该约定的目的在于促使承包人按时完成工程投入使用，该工程系用于当地医院，涉及较为重要的社会公共利益，由于本案中云迹公司的主要原因，客观上发生了比工期延误还要严重的后果，给重点办带来了经济损失及后续迟延使用等影响，举轻以明重，虽然该约定是工期延误，但是本案中的拖延事实情况，应当可以适用该违约条款。云迹公司应当按照该工期拖延的约定承担违约责任，对于该工程，重点办在经过重新招投标后于次年3月底方才得以重新签订建设工程施工合同继续施工，按照实际拖延时间，违约金已达合同中标价5%的上限，故予以确定赔偿该中标价10326376.97元的5%即516318.85元。重点办另主张验收不合格的违约责任，因该合同未能履行至竣工，故无适用的事实依据，法院不予采纳。重点办主张履约保证金，因该保证金是合同履行中涉及承包人经济责任等义务的对外保证金，不属于双方的约定违约金，故法院不予采纳。重点办主张实际损失，因其已经选择约定违约金，故该方式法院不再适用。

综上，重点办主张云迹公司承担违约金，法院予以支持；违约金按照约定确定为516318.85元。当事人的其他意见，理由不充分，法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出判决：一、云迹公司于判决生效后三日内给付重点办违约金516318.85元；二、驳回重点办的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34072元，保全申请费5000元，合计39072元（已由重点办预交），由重点办负担33154元，云迹公司负担5918元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，云迹公司提供以下证据：1、锡山人民医院的立项批复，立项号为锡山发改投【2013】102号；2、规划许可证；3、施工许可证；4、针对涉案工程的验收证书；5、锡山人民医院整体验收备案证明。上述证据证明涉案工程合法合规。

云迹公司质证认为：对上述证据的真实性无异议，但不能达到重点办的证明目的，虽然立项批复包含内部场地，但建设地点、用地范围、建设内容、规模等要根据规划、国土、环保的要求，在项目的可行性研究阶段进行论证和核定，即不能代替规划和施工许可。

云迹公司提供以下证据：1、2016年10月25日的工程联系单，证明重点办与其他施工单位在此时还没有将具备施工条件的工地完整交付给云迹公司施工。根据双方签订的建设工程施工合同约定的竣工期限是10月27日，因此结合重点办没有办理两证及签发开工令和提供未经审核的施工图等事实，云迹公司无奈解除合同，对此重点办表示同意。所以在重点办一直要求认为理由不能写是他们的过错，叫云迹公司随意写理由，双方一致同意解除合同即可，云迹公司在2016年11月8日提交申请，双方办理了工程交接手续。且在这份联系单第2点中，“收文单位如有异议，应在收到联系单后48小时内书面提出”，对方也未回复，双方最终就一致同意解除合同，所以不应认定云迹公司违约，承担违约责任。2、重点办与上海嘉春装饰公司签订的一期一标段装饰工程，证明现场不具备开工条件，竣工期限是2016年10月25日。3、重点办与江苏天威虎装饰公司签订的一期二标段装饰工程，计划竣工时间是2016年11月15日。两份合同进一步印证工程联系单，在2016年10月25日还在现场装饰施工，双方在解除合同时不具备施工条件。4、无锡锡山建筑实业有限公司与重点办的建设工程合同，开工时间是2014年4月10日，竣工时间是2015年6月19日。5、江苏正方圆建设集团有限公司与重点办的建设工程合同。两份证据证明是两公司建造了锡山人民医院大楼的一标段和二标段，合同内容不包括涉案的室外道路工程，所以市政室外道路工程包含在两证内缺乏依据。

重点办质证认为：1、对工程联系单的真实性无异议，其记载的内容只是说明整体工程中的局部小障碍，工程施工中都是平行施工，不会影响整个工程的工期。退一步说，即使局部妨碍导致工期延误，云迹公司可以要求工期顺延或追究工期延误的损失，而不能以此作为其整体违约的理由。云迹公司提出合同解除时仅施工了十分之一不到，因此其提交的工程联系单针对局部障碍的说法无法证明导致合同解除。2、对证据2、3的真实性无异议，两份合同系房建部分内部的装修，与云迹公司的施工面不存在交叉，也谈不上影响其施工。3、对证据4、5的真实性无异议，发包人根据施工现场情况进行了标段划分，涉案工程已经单独招投标，当然不包括在该两份合同中。

上述事实有重点办提供的立项批复、规划许可证、施工许可证、验收证书、验收备案证明；有云迹公司提供的工程联系单、四份工程合同；及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。

本案二审的争议焦点为：一、涉案施工合同是否合法有效；二、如果合同有效，本案的违约责任及因违约产生的损失应如何认定。

关于争议焦点一，本院认为：重点办提供了无锡市锡山人民医院新建工程项目的立项批复、规划许可证、施工许可证、交工验收证书及竣工验收备案表等文件，可以证明涉案工程建设手续完备，且已经办理竣工验收及备案，均符合法律规定，因此，重点办与云迹公司签订的建设工程施工合同并不违反法律禁止性规定，应为合法有效。云迹公司以涉案工程未取得规划许可证等为由对合同效力提出异议，依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为：涉案施工合同合法有效，双方应当按约履行各自的义务。云迹公司在施工过程中向重点办发出申请，认为其以较低价格中标后，发现不能随总包评省优或国优，且存在明显亏损，云迹公司无法负担，故要求解除施工合同，结算已完成的工作量。重点办回复在云迹公司完成退场工作后，同意解除合同，由此，双方达成了解除合同的一致意见，涉案施工合同随之解除。根据云迹公司申请的内容可以看出，其系因无法负担涉案工程的亏损而要求解除合同，故解除合同的责任在云迹公司，其系违约方，合同虽然解除，但重点办仍可追究其违约责任。云迹公司提出因涉案工程未办理施工许可证，也未签发开工令，其可按合同约定提出解除合同，但其提出申请解除合同时并非以此为由，也没有充分证据推翻其申请的理由，故本院对云迹公司的该意见不予采信。

关于违约责任的认定，一审中，重点办明确选择主张违约金，该违约金即云迹公司按合同约定承担违约责任，合同约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工的违约金上限为合同价的5%，故一审认定违约金为516318.85元符合合同约定。关于重点办提出违约金与损失同时主张的问题，本院认为，根据法律规定，如当事人认为约定的违约金过高或过低，可以要求进行调整，但应以实际损失为基础，重点办选择按违约金主张权利，也未提出要求调高的请求，故一审所作上述认定并无不当，本院予以确认。关于重点办提出履约担保的问题，由于云迹公司开始履行合同时重点办并未要求其提供履约担保，而在双方解除合同后，重点办再以合同约定要求云迹公司履行该义务显然缺乏依据。关于一次性验收合格问题，因涉案工程并非由云迹公司完成全部施工内容，故凭现有证据无法推定云迹公司施工的工程必然不能一次性通过验收，因此，重点办要求云迹公司承担该项违约责任依据不足，本院不予支持。

综上，重点办、云迹公司的上诉意见均不能成立，本院不予支持；一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34072元，由重点办负担25108.81元，云迹公司负担8963.19元。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇一八年十二月十二日

书记员　　陆焱琳