某某、某某等委托代建合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终7796号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月4日出生，汉族，住临朐县，住德州市齐河县兴安木业家属院。

委托诉讼代理人：李青森，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月17日出生，汉族，住高密市。

委托诉讼代理人：王峰，山东翎鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王明政，男，1979年4月26日出生，汉族，住临朐县。

委托诉讼代理人：马吉鹏，山东宇明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华核建设有限公司，住所地：潍坊高新区新城街道翰林社区东风东街以南潍县中路以西翰林新城17号商业楼4号。

法定代表人：耿维宁，总经理。

委托诉讼代理人：王健，山东衡源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：付程，男，1978年8月21日出生，汉族，住临朐县。

委托诉讼代理人：刘祥青，临朐鼎诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：北部战区空军工程代建第五项目部，住所地，沈阳市沈河区万柳塘路57号原士兵招待所。

负责人：胡青军，主任。

上诉人***因与被上诉人***、王明政、付程、山东华核建设有限公司、北部战区空军工程代建第五项目部建设工程合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2021）鲁0785民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人付程向被上诉人***支付工程价款128774.1元及利息；2、一、二审案件受理费由被上诉人付程负担。事实和理由：一审认定付程将0120工程营房三标段转包给***，王明政受付程、***雇佣与***签订铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装合同，认定事实错误。一、付程未将0120工程营房三标段工程转包给***。首先，一审关于0120工程营房三标段工程的4起判决书认定基本事实相互矛盾。一审（2020）鲁0785民初571号、（2020）鲁0785民初5683号民事判决书均认定：北部战区空军工程代建第五项目部将0120工程营房三标段工程发包给山东华核建设有限公司，山东华核建设有限公司转包给付程，付程转包给***，***转包给王志勇。而该院（2021）鲁0785民初3112号民事判决书又认定：付程转包给***后，王明政受付程、***雇佣，将涉案铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装工程分包给***，与上述两起生效判决中认定的***将全部工程转包王志勇明显矛盾。此外，一审（2019）鲁0785民初3220号民事判决书认定：付程转包给***后，***将外墙保温施工分包给许某，与上述两起生效判决也相互矛盾。其次，本案一审仅依据付程提交的一张《劳动协议》复印件就认定付程将0120工程营房三标段工程转包给***，证据不足。一审未查清该协议的真实履行情况，付程和***是劳务关系还是转包关系；若是转包关系，是全部履行还是提前解除，若全部履行，该案中为何王明政受付程安排与***签订合同（第一次庭审笔录第8页倒数第3行），而不是***或王志勇，如果其已经转包给***，两人协议尚在履行中，付程是否有权利去安排王明政，且已生效判决已认定***转包给王志勇；此外，法庭审理中付程自认实际收到620万左右工程款（第一次庭审笔录第9页倒数第9行），若付程与***存在真实转包关系，其是否将收到的620万工程扣除10%后支付给***，一审中***代理人要求法庭调查相关问题，法院未予查明。最后，《劳动协议》的实际情况为***曾受付程雇佣担任0120工程营房三标段工程负责人，后因矛盾***离职，由付程和王明政负责后续施工，涉案铝合金断桥门窗安装项目由付程、王明政分包给***。一审已生效（2019）鲁0785民初3220号民事判决书认定付程将0120工程营房三标段工程转包给***，***将外墙保温施工分包给许某，但查明的付款事实却是付程未经过***，直接向许某转账支付工程款40万元（一次30万，一次10万）。上述付款事实也证明付程并未将工程真正转包给***。二、王明政实际受付程雇佣。首先，一审认定王明政受付程、***雇佣的证据为王明政与***的录音及两名证人的证言。但王明政与***的通话录音，整个过程未涉及***，而王明政在通话中两次陈述承认受付程雇佣（通话记录文字版第一页倒数第8行、第三页倒数第1、2行）。证人冯某陈述：“应该是***雇佣的。我具体不清楚。”（第一次庭审笔录第11页第18行），证人冯某并不确定王明政受谁雇用。证人许某陈述王明政受付程、***雇佣，但许某与王明政、付程系战友关系，其证言真实性极低。因此认定王明政受***雇佣的证据，只有可信度极低的非涉案工程参与人的许某证言，结合一审（2019）鲁0785民初3220号民事判决书查明付程直接向许某转账支付工程款40万元的事实，以及许某与王明政、付程三人的战友关系，许某涉嫌提供虚假证人证言。而***一审代理人要求法庭调查的，***与王明政是否签有雇佣合同和支付工资流水等（第二次庭审笔录第6页第3行），可以确定***与王明政是否存在雇佣关系的关键问题，一审均未调查。其次，***在起诉状中未将***列为被告，而是由付程追加，***在庭审中陈述实际施工自始至终都是由付程和王明政联系，不认识***（第一次庭审笔录第8页第6、7行），在***要求下付程说与王明政签订门窗合同（第一次庭审笔录第8页第15、16行）。王明政也在庭审中陈述付程安排其与***签的合同（第一次庭审笔录第8页倒数第3行），因此整个涉案合同的签订及履行过程，均未涉及到***。

被上诉人***、王明政、山东华核建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人付程辩称，涉案工程承包给了上诉人***，我不承担责任，一审提交了承包协议和收到条予以证实，应该是上诉人***承担责任。

北部战区空军工程代建第五项目部未答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.王明政、付程、北部战区空军工程代建第五项目部、山东华核建设有限公司支付工程款145,000元及利息；2.诉讼费由王明政、付程、北部战区空军工程代建第五项目部、山东华核建设有限公司负担。

一审法院认定事实：2015年11月3日，中国人民解放军0120工程建设指挥部（发包人，转隶后为北部战区空军工程代建第五项目部，现并入空军后勤部工程代建管理办公室第四项目部）与汇江建设有限公司（承包人）签订营房三标段工程承包合同，约定由汇江建设有限公司承建0120工程营房三标段，工程地点位于山东省高密市，工程内容通信营宿办楼N7、内场机库N10、航材保障中心W2共3栋单体。开工日期为2015年11月5日（以监理或建设单位批准的开工报告为准），竣工日期为2016年8月30日（300日历天。冬季停工期以监理或建设单位书面通知为准）。合同价款9071005.18元。合同中专用条款六、合同价款与支付23.1中约定：“工程基槽开挖验收完毕后，付至工程合同价的20%；工程量达到±0.00经检验合格后，付至工程合同价的30%；主体完工并验收合格后，付至工程合同价的50%；达到验收条件并经济南军区质量监督站验收合格后，付至合同价的70%。承包人向发包人提交阶段工程量表和付款申请，经监理公司核实、发包人确定后14日内支付。本工程竣工验收完毕并按规定在审计结束后（以收到审结报告的日期为准）的14日内，付至审结额的95%，剩余5%作为保修金。保修金支付：自竣工验收合格之日起满二年，一个月内付保修金的60%；其余待保修期满5年后，一个月内付清（不计息）。

2015年12月7日，汇江建设有限公司与付程签订工程内部承包施工合同，将承接的0120工程营房项目三标段工程承包给付程施工，按工程竣工总造价的1%提取管理费。营业税金、印花税等税费按规定缴纳，由付程承担，税票交汇江建设有限公司财务科。按定案值的5‰缴纳企业所得税，由汇江建设有限公司代扣后统一缴纳。工程款的收取、拨款执行汇江建设有限公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定，拨款后首先存入公司专用账户，公司按照本次拨款数额收取相应管理费及各项税费后当日拨付付程。

付程与***于2015年10月28日签订劳动协议一份，约定将0120工程营房三标段工程转给***，合同总造价9071005.18元。付程提取工程总造价的净百分之十。除去合同外的变更签证部分付程提取签证部分（除去成本费用）的百分之五十。付程整个工程不再承担任何费用及责任。

2016年10月31日，王明政（甲方）与***（乙方）签订铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装合同，该合同中约定工程地点为高密市飞机场，工程名称为0120工程第三标段，乙方负责门窗工程设计方案的优化，并按照经甲方签字确认后的大样图，乙方安排生产。并且约定了铝合金断桥窗面积约300平方米，单价为每平方米410元，塑钢窗面积约为200平方米，单价为每平方米210元，（具体面积以安装完毕实际丈量尺寸为准）。同时约定工程款的拨付甲方双方签订合同后，甲方须支付工程款2万元为定金，用于乙方安排生产所需，窗框安装完毕须支付至工程款50%（85000元）窗扇玻璃安装完毕后支付工程款80%（144500元）验收合格后支付工程款95%，剩余款项将2个月内支付完毕。双方还对其他权利义务进行了约定。在王明政预支付工程款20000元后***依据该合同进行了实际施工。

2019年1月，全部工程完成竣工结算审核，营房三标段工程竣工结算审核金额为924.81万元，由北部战区空军工程代建第五项目部累计向汇江建设有限公司拨付工程款704.33万元，明细如下：

2015年12月21日拨付181.42万元、2016年1月12日拨付90.71万元、2016年4月27日拨付90.71万元、2016年8月拨付90.70万元、2016年11月11日拨付136.00万元（其中抵扣罚款4.5万元，实际拨付131.50万元）、2017年1月6日拨付45.35万元、2018年8月31日付结算审核费抵扣拨付工程款4.45万元，2019年3月27日拨付工程款64.99万元，合计704.33万元。

上述工程款，汇江建设有限公司已按与付程的约定向付程拨付。

2020年8月28日至2021年1月12日，北部战区空军工程代建第五项目部因涉案工程依据高密法院(2020)鲁0785执3249号协助执行通知书付款419932.72元（414518.72元+5414元），依据高密法院(2020)鲁0785执148号协助执行通知书付款896080.40元，依据高密法院(2020)鲁0785执131号协助执行通知书付款319309元，依据高密法院(2020)鲁0785执4430号协助执行通知书付款330000元。截至目前，北部战区空军工程代建第五项目部累计支付0120三标段工程款9008622.12元。

北部战区空军工程代建第五项目部出具《关于0120工程营房三标段塑钢、断桥铝门窗结算情况调查事》的函，经核实确认，0120工程三标段塑钢窗、断桥铝门窗结算工程量及价格统计如下：1、车库塑钢门14.58m2，结算单价380元；2、车库塑钢窗147.6m2，结算单价240元；3、航材保障中心塑钢窗49.68m2，结算单价300元；4、通信营宿舍断桥铝窗254.35m2，结算单价560元。涉案工程铝合金断桥门窗实际施工面积254.35m2，塑钢门窗面积211.86m2。

2020年7月22日汇江建设有限公司变更名称为山东华核建设有限公司。

王明政主张其受付程、***雇佣并与***签订了铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装合同。

一审法院认为，本案的争议焦点在于王明政是否系在雇佣过程中从事的签订合同的行为。根据王明政提交的其与***的录音以及许某、张磊的证人证言可以证明王明政并非本案工程的承包人和分包人，其受***和付程雇佣。其与***签订铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装合同应视为履职行为，相关权利义务由***、付程承担。对于***要求王明政支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。***虽辩称王明政非其雇佣，但是付程将整个工程转包给***，***负责相关工程事务，涉案工程的事务与其相关，其亦未举证证明王明政非其雇佣，因此对于***的辩称，不予采信。

中国人民解放军0120工程建设指挥部与汇江建设有限公司签订的建设工程承包合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照约定全面履行合同义务。但汇江建设有限公司在明知付程不具备建筑施工企业资质的情况下,仍将承包的工程项目全部转包给付程,付程转包给***。付程、***又将铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装分包给了***，均违反了法律、行政法规的强制性规定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定,各方签订的《工程内部承包合同》等合同应为无效合同。

因案涉施工工程于2019年1月竣工验收合格,根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,北部战区空军工程代建第五项目部只应在欠付工程款的范围内向***支付已完工程工程款。北部战区空军工程代建第五项目部已支付0120三标段工程款9008622.12元，根据中国人民解放军0120工程建设指挥部与汇江建设有限公司签订的建设工程承包合同，北部战区空军工程代建第五项目部已付至审结额的95%，剩余5%作为保修金，该涉案工程尚在保修期内，因此对于***要求北部战区空军工程代建第五项目部在欠付山东华核建设有限公司（汇江建设有限公司）工程价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，法院暂不支持。

付程、***作为王明政的雇佣者，系王明政与***签订铝合金断桥门窗、塑钢门窗制作安装合同的实际合同相对方，***有权向付程及***主张欠付工程款。涉案工程铝合金断桥门窗实际施工面积254.35m2，塑钢门窗面积211.86m2。合同约定了铝合金断桥窗单价为每平方米410元，塑钢窗单价为210元，涉案工程工程款共计148774.1元（254.35平方米*410元+211.86平方米*210元），王明政已支付***定金20000元，尚欠***工程款128774.1元，法院按此数额支持。

对***要求山东华核建设有限公司（汇江建设有限公司）对上述债务承担补充赔偿责任的请求，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定,一方面突破了合同相对性,规定实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利,但只规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任,对转包人、违法分包人的责任方式没有规定。而本案山东华核建设有限公司（汇江建设有限公司）、付程、***将工程层层违法转包、分包给无资质的个人,对签订的一系列施工合同无效负有过错,根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为保护实际施工人利益,山东华核建设有限公司（汇江建设有限公司）在付程、***的财产不能全部支付所欠***工程款的情况下,对***因此而受到的损失应承担补充赔偿责任。对山东华核建设有限公司（汇江建设有限公司）的辩称理由，法院不予采信。

对***要求利息损失的请求，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；第二十七条规定,利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中，涉案合同未对利息计付标准、付款时间作出明确约定，可从涉案工程竣工验收之日起计算，涉案工程于2019年1月全部工程完成竣工结算审核，因此***的利息损失可自2019年1月31日起计算。

对于王明政河辩称该案已过诉讼时效，法院认为，通过王明政提交的与***之间的录音，可以看出***在此期间内一直在向王明政主张权利，构成了诉讼时效的中断，因此对于该项辩称理由，法院不予采信。

北部战区空军工程代建第五项目部未到庭，提交书面答辩意见，视为对诉讼权利的放弃，不影响本案审理。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、付程、***支付尚欠***工程价款128774.1元及利息（以128774.1元为基数,自2019年1月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、山东华核建设有限公司（汇江建设有限公司）对上述第一项确定的义务承担补充赔偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由***负担325元，***、付程负担2875元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。上诉人***称，付程和上诉人的劳动协议签署在2015年10月28日，此证据是一审认定付程将涉案工程转包给上诉人的主要证据，但是根据法院查明的事实，2015年11月3日北部战区第五项目部将涉案工程发包给汇江公司（现在的山东华核公司），2015年2月7日汇江公司将涉案工程转包给付程。由此可见，付程和上诉人的劳动合同签署在涉案工程发包前，该劳动协议是付程伪造的。被上诉人付程称该协议不是伪造，协议上有上诉人的签字和手印。

二审查明事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是***是否就当承担付款责任。涉案工程系经过层层分包的工程，***与付程签订合同后，***于2017年1月14日收到工程款并出具欠条，证明***系层层转包过程中的一环。而***施工的工程，系付程、***承揽工程中的一部分，***并没有收到足额工程款，在此情况下，作为非法转包关系中的***、付程匀承担付款责任，山东华核建设有限公司承担补充赔偿责任符合法律规定。***主张中途能出工程，但未提交证据证明，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉信

二〇二二年三月二十五日

书记员　　李朋朋