北京市新天得力国际工程监理有限公司诉托克托县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2018）内01民终2657号 上诉人（原审原告）：北京市新天得力国际工程监理有限公司，住所地北京市海淀区香山普安店村213号香泉宾馆106室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：***，内蒙古建邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：托克托县交通运输局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县城关镇东胜东路99号。 负责人：***，该单位局长。 委托诉讼代理人：**，内蒙古立浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 上诉人北京市新天得力国际工程监理有限公司（以下简称新天得力公司）因与被上诉人托克托县交通运输局（以下简称托县交通局）建设工程监理合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新天得力公司的委托诉讼代理人***、**、被上诉人托县交通局的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人:北京市新天得力国际工程监理有限公司;被上诉人:托克托县交通运输局 新天得力公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由托县交通局负担。事实与理由：一审法院判决事实不清,适用法律不当。一、新天得力公司为托县交通局建设的***大桥提供监理，中标通知书要求施工监理期限为一年，监理费总额为143.095万元。途中托县交通局支付69万元。一年施工到期后，因为托县交通局原因施工期限延长14个月，按照中标通知书及合同公用条款专用条款规定，延长的14个月属于延期监理应该由托县交通局确定补偿。但双方多次协商未果才诉至法院。一审法院判决不支付延期监理费不合理。根据监理合同约定以及行业规矩，监理服务费就是施工阶段才收取，其余交工验收与缺陷责任期共24个月是不收取监理服务费的。一审法院违背常识将施工阶段延期与整体监理服务期混淆，故意偏袒托县交通局。二、***监理工程是新天得力公司为托县交通局进行的11个监理工程中的第一个，工程经过招投标，虽然双方未签定书面监理合同，但新天得力公司已经全面完成了监理工作，托县交通局对此也不否认。托县交通局也已经支付了监理费(双方对此笔款究竞是支付那个监理工程有异议)只缺延期监理费。一审法院此前相关判决书已经查明的事实是托克托县***建设指挥部办公室文件，将该标段工程调整给了新天得力公司。三、红色旅游线监理工程双方已签定书面合同，新天得力公司也做了相关准备工作支出了费用，法庭上托县交通局也承认因为政府原因暂未开工。四、关于利息损失，监理的工程已全部交付，托县交通局对此予以认可，所以利息计算应从工程交付之日起计算。 托县交通局辩称，一、新天得力公司关于延期监理费的主张没有事实及法律依据，在双方签订的托克托县***大桥工程监理合同书第二条以及协议书第二章第二条约定了监理服务的期限是从工程开工日至工程缺陷责任期结束，总共监理服务费在第三章约定是1430950元，因此按照合同约定，我们不存在延期支付监理费的问题。二、关于***的工程监理费问题，按照招标法及合同法的规定，凡是建设工程实行监理的，发包人与监理人应采取书面形式订立委托监理合同，委托监理合同是实践性合同。***工程当时进行了招标，但双方没有签订监理合同，新天得力公司也没有进行过实际监理和验收，因此***的监理事实也不存在。三、关于红色旅游线的监理问题，这个项目招标也签订了合同，但最终并没有实际开展，新天得力公司为托县交通局做的监理项目很多，新天得力公司主张的房租等不能证明是为红色旅游项目支出的损失。四、关于利息损失，根据最高院的司法解释，利息应从应付工程款之日计取，本案是新天得力公司无法证明双方实际交付工程的具体时间，也没有证明这个工程到现在为止是否交付，双方也未进行过任何形式的竣工结算，一审法院以起诉之日计算利息符合法律规定。因此新天得力公司的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 新天得力公司向一审法院起诉请求：1、请求托县交通局支付拖欠监理费437.1564万元，赔偿利息损失19万元，赔偿实际损失15万元，总计471.1564万元；2、诉讼费由托县交通局承担。 一审法院认定事实：2012年10月起，托县交通局通过招投标的方式与中标人新天得力公司签订十一份《监理合同协议书》，其中包括本案诉争的沿黄公路监理二标项目、***大桥项目、呼喇-毛不拉公路项目、鸡嘴营大桥项目、碱池桥项目、沿黄路路灯项目、新发地村路灯项目、瑞沃酒庄路灯项目、红色旅游线项目。托县交通局欠新天得力公司沿黄公路监理二标监理费113万元、呼喇-毛不拉公路监理费8.2414万元、碱池桥监理费4.5571万元、沿黄路路灯监理费33.2239万元、新发地村路灯监理费2.3万元、瑞沃酒庄路灯监理费4.7万元。托县交通局已支付***大桥监理费140万元，尚欠3.095万元；已支付鸡嘴营大桥监理费5万元，尚欠2.924万元。红色旅游线监理项目已签订合同，但未实际履行。新天得力公司诉请的***监理工程未签订监理合同。截止目前为止，呼喇-毛不拉公路工程、鸡嘴营大桥工程、碱池桥工程、沿黄路路灯工程、新发地村路灯工程、瑞沃酒庄路灯工程已经竣工验收合格，但尚未结算。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、***大桥是否存在延期监理费；2、托县交通局是否应当支付***工程监理费；3、托县交通局是否应当支付得力公司红色旅游线项目的损失。关于第1个争议焦点，据新天得力公司向该院提交的《托克托县***大桥工程监理招标文件》及《托克托县***大桥工程监理合同协议书》，《托克托县***大桥工程监理合同协议书》第二条约定：下列文件是监理合同的组成部分，应作为合同的有效内容予以遵守和执行。（1）监理合同协议书及附件；（2）中标通知书；（3）投标文件；（4）合同专用条款；（5）合同通用条款；（6）工程专用规范；（7）监理规范；（8）技术规范；（9）在本合同专用条款中约定的构成本合同组成部分的其他文件。（10）图纸。上述文件相互补充，如果上述文件之间出现矛盾，应按时间顺序以最后编写或双方最后确认的文件为准。该协议书第二章第二条约定：监理服务期包括施工准备阶段、施工阶段、交工验收与缺陷责任期结束止。《合同专用条款》第5.2条约定：进场时间：收到发包人的进驻通知后7天内；施工准备阶段监理服务结束时间：见“附件2施工工期及监理服务时间”；施工阶段监理服务结束时间：见“附件2施工工期及监理服务时间”；交工验收与缺陷责任期阶段监理服务结束时间：见“附件2施工工期及监理服务时间”；退场期限：以发包人通知为准。附件2施工工期及监理服务时间约定：施工阶段监理服务期为14个月；交工验收与缺陷责任期阶段监理服务期为24个月。该条款第6.2.1条约定：正常监理服务费用为施工准备阶段、施工阶段、交工验收与缺陷责任期阶段的监理服务全部费用。交工验收与缺陷责任期阶段的监理服务费包含在施工期（含施工准备期和施工期）服务费中，不单独报价。从以上条款可推知，***大桥工程整体监理服务期限应为38个月。据新天得力公司向该院提交的、托县交通局认可的关于***大桥工程的《公路工程交工验收报告》，该工程开工日期为2014年10月15日，交工日期为2016年10月20日，施工阶段为24个月零5天，超出合同约定的施工阶段监理服务期14个月，但并未超出整体监理服务期限38个月。退一步讲，即使施工阶段超出14个月的期限属于延期监理，也应当按照《合同专用条款》第5.2.3条的约定综合考量后，由双方协商确定，本案中，该院不能根据新天得力公司提交的证据计算出延期监理的合理费用。关于第2个争议焦点，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括公路。《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”。本案中，关于***工程监理，应当依法进行招投标后签订书面委托监理合同，新天得力公司向该院提交一份招标文件，拟证明沿黄公路改扩建工程包括***，该份证据仅能证明***工程已经过招投标，不能证明1.中标人是新天得力公司；2.托县交通局已经与新天得力公司签订书面监理合同；3.新天得力公司已经实际进行监理并经验收合格。新天得力公司向该院提交银行回单、工资支付证明及**、**的证人证言，不能形成完整的证据链证明新天得力公司与托县交通局存在事实监理合同关系。关于第3个争议焦点，据新天得力公司向该院提交的房屋租赁协议、代理服务费发票、及仪器费票据，虽该票据均为合法有效票据，但无法证明该部分支出系为红色旅游线监理做准备所支出的合理费用。双方在签订的《合同协议书》中，并未就该部分损失的承担进行约定。另损失的赔偿以过错为前提，新天得力公司未举证证明红色旅游线未按时开工系因托县交通局的过错所导致。关于得力公司诉请的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，据新天得力公司向该院提交的证据无法证明双方约定的确切给付时间，亦无法证明建设工程有无交付、何时交付，截止起诉双方亦未进行竣工结算。故该院依法按照年利率4.5%，自起诉之日起至给付之日止的利息。综上所述，该院依法支持新天得力公司诉请的托县交通局拖欠的监理费172.0414万元；依法支持以拖欠的监理费172.0414元为基数，按照年利率4.5%，计算自2018年4月18日至付清欠款之日止的利息；对新天得力公司诉讼的实际损失15万元，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告托克托县交通局在本判决发生法律效力后十日内给付原告北京市新天得力国际工程监理有限公司沿黄公路监理二标监理费113万元、呼喇-毛不拉公路监理费8.2414万元、碱池桥监理费4.5571万元、沿黄路路灯监理费33.2239万元、新发地村路灯监理费2.3万元、瑞沃酒庄路灯监理费4.7万元、***大桥监理费3.095万元、鸡嘴营大桥监理费2.924万元，共计人民币172.0414万元及迟延给付利息（以172.0414万元为基数，按年利率4.5%计算自2018年4月18日起至付清之日止）；二、驳回原告北京市新天得力国际工程监理有限公司其他诉讼请求。案件受理费44492元（已交22246元），由被告托克托县交通局负担16246元，由原告北京市新天得力国际工程监理有限公司负担28246元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《托克托县***大桥监理工程招标文件》中写明计划工期为2014年9月1日至2015年10月31日，附件2中写明施工阶段监理服务期14个月，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务期28个月。合同专用条款第1.1.16交工证书，所监理的施工合同段基本完工，按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》组织交工验收后认为工程质量合格，监理工程师向承包人签发交工证书。交工证书签发后，本工程即进入缺陷责任期。1.1.17缺陷责任期，即投标书附录中写明的缺陷责任期，自所监理的各施工合同段中最晚签发交工证书之日算起。托克托县***大桥工程的《公路工程交工验收报告》显示开工日期为2014年10月15日，交工日期为2016年10月20日，公路工程（合同段）交工验收证书中监理单位签字**的日期为2017年1月12日。 本院另查明，托县交通局认可双方未就***工程监理签订书面合同，但***工程监理实际由新天得力公司负责。新天得力公司于2013年7月30日收到***监理费20万元，2013年9月5日收到***监理费20万元，2013年11月1日收到***监理费40万元，2014年4月29日收到***预付沿黄线工程款10万元。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、新天得力公司主张交通局支付监理费用437.1564万元是否有事实及法律依据；二、新天得力公司主张的其为红色旅游线项目支出的费用是否应予支持；三、一审判决自起诉之日起计算迟延给付利息是否有事实及法律依据。 针对第一个争议焦点，本案中双方当事人对沿黄公路监理二标段项目、***大桥项目、呼喇-毛不拉公路项目、鸡嘴营大桥项目、碱池桥项目、沿黄路路灯项目、托克托县沿黄公路监理第三标段补充合同、新发地村路灯项目、瑞沃酒庄路灯项目、察托西线项目、沿黄公路监理第二标段延期合同等十一项监理均予以认可，对上述十一项合同约定的监理费用亦不存在异议。上述沿黄公路监理二标段项目等十一项合同约定的监理费总价款为563.2834万元，同时双方均认可托县交通局已付监理费410.242万元。双方仅对是否应支付***大桥延期监理费及***工程的监理费存在异议。一、关于是否应支付***大桥延期监理费的问题，《托克托县***大桥监理工程招标文件》附件2中写明施工阶段监理服务期14个月，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务期28个月。托克托县***大桥工程的《公路工程交工验收报告》显示开工日期为2014年10月15日，交工日期为2016年10月20日。因此***大桥的施工阶段为24个月，已经超出招标文件中的14个月的监理服务期。虽托县交通局主张按照监理合同协议书约定监理服务期包括施工准备阶段、施工阶段、交工验收与缺陷责任期四个阶段。但合同专用条款第1.1.16约定交工证书是所监理的施工合同段基本完工，按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》组织交工验收后认为工程质量合格，监理工程师向承包人签发交工证书。交工证书签发后，本工程即进入缺陷责任期。1.1.17约定缺陷责任期，即投标书附录中写明的缺陷责任期，自所监理的各施工合同段中最晚签发交工证书之日算起。托克托县***大桥工程的公路工程（合同段）交工验收证书中监理单位签字**的日期为2017年1月12日，自该日期后才进入缺陷责任期。故***大桥监理工程在施工阶段存在延期监理的情况，托县交通局应支付新天得力公司延期监理费用。关于延期监理费用的计算，***大桥施工阶段的监理期限为14个月，监理费用为143.095万元，即每月的监理费用为10.22万元。故***大桥延期监理费用为102.2万元（10.22万元×10个月）。二、关于***工程的监理费问题，虽双方未签订书面监理合同，但托县交通局认可***工程的监理是由新天得力公司负责的，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。且新天得力公司分别于2013年7月30日、9月5日、11月1日、2014年4月29日收到***监理费用共计90万元。虽托县交通局主张其支付的是沿黄公路改扩建工程监理费，但***工程属于沿黄公路改扩建工程的一部分，且托县交通局未提供其他证据予以证明上述费用系用于支付除***工程外的沿黄公路扩改建工程的监理费，故本院对新天得力公司提出的该90万元属于***工程监理费的主张予以支持。因双方认可的沿黄公路监理二标段项目等十一项监理费总金额563.2834万元并不包含***工程监理费，故应在托县交通局已付工程款中扣除其支付的***工程监理费90万元。故托县交通局欠付双方认可的沿黄公路监理二标段项目等十一项监理的费用为243.0414万元，即563.2834万元－（410.242万元－90万元）。关于新天得力公司提出的***工程的延期监理费问题，因新天得力公司未举证证明双方约定的监理期限，不能证明该工程存在延期监理的情况，故本院对其该项主张不予支持。 针对第二个争议焦点，双方签订了《托克托县南坪至海生不拉红色旅游公路工程监理合同协议书》，但该协议书并未实际履行。新天得力公司主张的其支出的房租费用及仪器设备等费用，因其提供的证据不能证明系为红色旅游公路工程监理所支出，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故本院对新天得力公司的该项主张不予支持。 针对第三个争议焦点，新天得力公司主张利息损失应从工程交付之日起算，但其并未提供证据证明全部工程交付的具体情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决自起诉之日起计算利息并无不当，本院予以确认。 综上所述，新天得力公司的诉讼请求部分成立，本院对其诉讼主张部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销托克托县人民法院（2018）内0122民初609号民事判决； 二、被上诉人托克托县交通运输局在本判决发生法律效力后十日内给付上诉人北京市新天得力国际工程监理有限公司监理费人民币243.0414万元、***大桥延期监理费102.2万元，共计人民币345.2414万元及迟延给付利息（以345.2414万元为基数，按年利率4.5%计算自2018年4月18日起至付清之日止）； 三、驳回上诉人北京市新天得力国际工程监理有限公司其他诉讼请求。 一、二审案件受理费88984元，由北京市新天得力国际工程监理有限公司负担23780.7元，由托克托县交通局负担65203.3元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一八年十二月二十五日 书　记　员　　***