**与***、赵社会等建设工程分包合同纠纷二审判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫17民终1139号 上诉人（原审被告）：**，男，1990年8月4日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：**，河南豫上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年1月12日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：***，驻马店市驿城区正义法律服务所法律工作者。 原审被告：赵社会，男，1977年4月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 原审被告：驻马店市鑫鑫建筑有限公司，住所地：驻马店市乐山路北段。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告赵社会、驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2022）豫1702民初10845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告赵社会、驻马店市鑫鑫建筑有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人不承担工程款41641元及材料款85000元支付责任。（上诉金额为126641元)2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人仍拖欠工程款，明显错误。首先、虽然上诉人及被上诉人在一审时提交有欠农民工工资明细，但上诉人提交的明细是用于证明名单上的部分工人工资造假，而不是认可工资明细上的工资数额。其次、涉案工程是上诉人从案外人***、**手中承接的，在承接工程时被上诉人对工人人数、工资并不了解，所以对被上诉人提供的名单当时没有提出异议。而上诉人接手工程后经和名单上人员逐一核实，才知被上诉人造假，伪造部分工人工资，虽然被上诉人在一审是供述是为了节省时间把别人的工资计算到工资表上的人员名下，但被上诉人没有提供任何证据证明其主张，因此，上诉人应支付的工资应以实际工资为准，而不是被上诉人提供的工资明细。再次、被上诉人提供的工资明细中写的是王**，而上诉人的的名单上是***，虽然被上诉人在一审时供述***和其无关，跟其干活的工人是王**，但被上诉人一审出庭的证人均认识***，但没有一个认识王**，同时财富公司**也认可在学院路工作的工人是***，因此，上述证据可以证实在工地工作的就是***。上诉人将***的工资单独支付给***，又再重复支付给被上诉人，且被上诉人也未提供证据证明将收到的工资支付给***，因此，被上诉人多收到的这部分工资，应当从上诉人应支付的劳务款中扣减。第四，上诉人和被上诉人提供的工资明细中除***和***的名字不一样外，其他内容完全一致，这完全可以证明上诉人和被上诉人中名单其中一个是伪造的，一审法院就应当结合其他证据证实明细的真伪。上诉人提供了财富公司**的证明，**证明上诉人提供的工资明细与核实的一致。反观被上诉人提交了***的证言，但***未出庭作证，在庭审时一审法院让被上诉人和***微信联系核实证言真假，但被上诉人无法联系上***，而后一审法官让被上诉人在庭审后一个星期内让***出庭或提供***的视频，否则承担不利后果，但被上诉人也未按法庭要求提供。而且既然被上诉人陈述***是其工人，确不能向法庭提供证明***身份的证据，因此，根据现有证据上诉人的证据证明力明显高于被上诉人，一审法院应当认定干活的人是***而非***。第五、一审法院认为涉案479900元的工程款是经上诉人与被上诉人也可的，便采信该数额是上诉人接手工程前被上诉人所施工工程的工程款，明显错误，根据上述内容可以证实，该明细仅是上诉人接手时被上诉人自己所做，并不是和上诉人结算后由双方共同制作，否则上诉人也不可能对明细上的工人工资又再核实。 ***答辩称，2019年7月13日，**亲自签名备注的材料款2020年12月30日前还完，***是**的技术员，一审判决应予维持。 ***向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带支付拖欠原告的劳务费（139841元）和材料费（85000元）合计224841元及利息（利息按同期工程贷款利率从2020年12月31日起算至材料***之日止）。 一审法院认定事实：2019年2月15日，原告***（乙方）与被告赵社会（甲方）签订《学院路（***-天顺路工程承包合同》一份，约定：“1、工程名称为驻马店市学院路（***-天顺路）道路排水配套工程。2、承包范围为雨污水管道、检查井砌筑、快慢车道土基层、灰土路基施工及人行道、路缘石铺装、电力、电信、照明管沟及各类井等。3、承包方式为包工不包料（清工承包）。4、工程量按实际施工工程量及设计图纸要求计算。5、甲乙双方在结算工程量中，以前所完成的工程量不在本合同结算中应扣除，具体以前所完成的工程量如下(后有附表)：DN500:330米(***--文化路254米文化-交通安装管道76米，回填管顶层土)。DN400:76米(文化--交通安装管道76米，回填管项一层土)。污水检查井:Φ1000检查井:9座(***--文化路7座+文化路--交通路完成2座)。灰土:合计11802平方米(快车道东半幅第一层灰土281×10.5=2950.5平方米、快车道东半幅第二层灰土281×10.5=2950.5平方米、快车道东半幅第三层灰土281×10.5=2950.5平方米、快车道西半幅第一层灰土281×10.5=2950.5平方米)。以上工程量的维修由乙方负责，费用自理”等条款。庭审中，原告称其于2019年3月份开始施工，2019年10月份施工完毕。后因工程款支付问题，原告于2021年6月18日以诉称理由诉至本院，酿成纠纷。 另查明，一、关于原告所主张的工程款139841元问题，1、庭审中，原告提交《学院路项目部欠农民工工资明细》一份（以下简称明细表一），部分载明“***，合计工钱32000元；***，合计工钱63000元……合计工钱为479900元”。案外人***、**于2018年11月23日在明细下方签字“同意”，被告**于2018年11月29日在明细表左侧书写：“同意支付老于工资贰拾万元整，年底再支付贰拾捌万元”。原告***称“***、**系案涉工程第一次的承包人，后该二人将案涉工程转包给**，原告在与被告**签订合同之前已完成工程总款为479900元，且经过***、**、**的确认，该款不包含案涉合同价款内，该款项大部分已经支付，还下欠4000元。”被告**质证称“原告称这是原件，但不是原件，该明细表确实存在，对**的签字也认可，但是原告故意隐瞒扩大不属实的工资，存在造假。明细中第二个工人的名字为***，但原告给被告**提供的明细上是***，当时***的工资是由**直接支付的，所以原告变造了姓名，原告再要求是重复支付。另外还存在***、***、**、***虚报工资。 为证据其上述主张，被告**向本院提交：①《学院路项目部欠农民工工资明明细》一份（以下简称明细表二），其中部分载明“***，合计工钱32000元；***，合计工钱63000元……合计工钱为479900元。案外人***、**于2018年11月23日在明细下方签字‘同意’”，未显示有被告**签字。原告***质证称，对该份工资明细表有异议，原告提供的工资明细表为被告**签字的原件，***是**的技术人员，和原告无关；***是原告的人，系领工和负责技术的。②工资表及银行转账凭证,工资表及转账凭证载明的时间为2018年12月份至2019年8月份。③***、***、***、**、***出具的声明各一份，被告**用以证明***的工资是**另外支付的，原告提交的工资明细表中其他四人的工资是***伪造的，该部分原告应该返还。原告***质证称，***和原告无关，除了***，其他人都跟原告干过活，当时跟着原告干过的人多，为了节省时间，有把其他人的工资计到这些人身上的情况。原告提交的工资明细表是**、***给原告审核过的。因为**把**、***干的工程量算到他身上了，又通过财富公司**工程师审核，剩余工程**接手后协调**认可的工资明细，在劳动监察大队也审核过。 2、原告***向本院提交：①2019年11月11日***出具的证明一份，写明：“学院路（***-交通路）段，经***派工，共计167.5工日”，该证明后方用其他笔记注明“壹佰陆拾柒个半工，单价150”。②2019年11月30日***出具的证明一份，写明：“学院路（文化路-交通路）***砌筑路灯井6座，信号灯井1座（未包含上次统计工程量在内，路灯井砌筑、路灯基座浇筑），因砌路灯井需破除混凝土，外派1个计时工”，该证明后方用其他笔记注明“每座300元”。③2020年1月13日***出具的证明一份，写明：“学院路***派杂工（清理井内垃圾、安装防坠网）共计66.5工日”，该证明后方用其他笔迹注明“单价150元”。上述证据原告用以证明合同外临时用工的工时数和单价，合计37200元。被告**质证称，对上述证据真实性有异议，被告**只对其和赵社会签字认可的变更工程量认可，其他均不认可。 3、被告**向本院提交《学院路***劳务班组工程量清单》一份，用以证明***完成的工程款为398985元，扣除被告**接手之前原告所完成的工程价款是50344元，剩余348641元是原告实际为被告**完成的工程价款。原告***质证称“对合同内价款为348641元予以认可，但这个款项只是**接手之后，原告所完成的工程量和价款，有以前路面的5万多元钱，但是不包括**接手之前原告完成的工程，原告实际完成的总工程量总共100多万元。” 4、庭审中，原告提交其单方自制的工资明细清单，载明其请求支付下欠139841元的计算方式为：***与第一次承包人***、**之前已完成工程总款为479900元，目前还有4000元未付。被告**接收工程并与原告签订合同后，原告施工的工程价款经核算后为398985元。扣除***所施工的路面工程50344元，原告施工价款为348641元。另外原告还施工合同外的记时工及追加的7座路灯井，价款为37200元，合计下欠385841元。加上之前下欠的4000元，共计欠389841元，扣除**已支付的250000元，还下欠139841元。 二、关于原告所主张的材料款85000元，原告***向本院提交2019年12月18日由被告**签字确认的《学院路欠***材料款明细》一份，该明细载明PE管、水泥管等材料价款合计145000元。被告**在下方注明“属实”、“2020年12月30日之前还完”等字样。原告用以证明材料款目前还下欠85000元。被告**质证称，对真实性无异议，已支付60000元，下欠85000元。 三、关于已付工程款数额问题，庭审中，被告**向本院提交付款凭证一组，用以证明被告**以多种方式共计向原告支付款项846900元，其中工程款786900元，材料款60000元。原告对此予以认可。 四、原告申请证人**出庭作证，**作证称：“前年这个天气冷的时候，我跟着***在学院路修路，学院路修好以后，污水井雨水井没有清理，老于让我找人清理一下，清理时我替老于记个工，**的技术员***也记了工，我们双方核了以后，打了一个条我交给了老于，老于说这个钱公司一直没有给他，是他自己垫的。当时这些工人干活是***指挥分配着干的。***手下是否有一个叫***的我不认识”。原告用以证明：最后增加的临时活是原告找工人干的，是***记工认可的，当时**给原告说，只要是***签字的工时他都认可。被告**质证称，根据***和赵社会签订的承包合同第5条第3项明确约定污水管清理在***所完成的工程量内，不属于额外完成的，合同第10条也明确约定污水管清理在***所完成的工程量内，所以不论证人证言是否真实，这个工程量都应在***所完成的工程量内。 五、重审中，1、原告向本院提交**、***的证人证言，用以证明除案涉工程外，原告另外提供了杂工劳务，费用为37200元。被告**质证称，工人即便存在也是原告的工人，证言具有倾向性。 2、被告**向本院提交《学院路项目部欠农民工工资明明细》一份（以下简称明细表三），该表内容与其提交的工资明细表二内容一致，只是在该表的左上角多出“已核实，**。2021年12月20日”。被告**称“原一审中，原告认可财富公司的**的核实结果，原一审结束后，被告**找到财富公司的**对原、被告提供的工资明细单中是认可被告的明细单。同时证明***并非是**的技术员，而是在**接手该项目时就是原告的工人。该工程系被告**从**和***手中于2018年11月份承接的,该明细表系被告**承接该工程时，***与**尚欠的涉案工地的工人工资表明细，该明细表中包含的有***的工资。由于原告诉请中的工程款就包括该明细表中的工资，因此***系原告工人。”原告质证称“对其真实性没有异议，但对工资表中***的名字有异议。涉案工程开始是**和***承包的，2018年**和***将该两段工程的劳务分包给原告。在施工期间,**和***将涉案工程转给**了，原告在原一审中提交的明细单上的人员都是跟着原告干活的工人的工资明细,且该明细单上有**的认可并同意支付的签字，该明细单上的***是原告的工人。而被告**提交的明细单中的***是涉案工地的技术员，与原告没有任何关系，***是原告的技术员，***与***不是一个人。之前原告有***的联系方式，现在换手机号了，没有***的身份信息。” 六、重审中，本院通过电话与案外人***核实，***称，“其在2018年11月之前在学院路工地跟随**、***从事技术员工作，每月工资7000元。2018年11月，**、***退出工地，由**承接，我又跟随**在该工地从事技术员工作几个月。后**将前期**、***所欠我的9个月的工资共计63000元及后期跟随**工作期间的工资结清。我没有向***出具过合同外零工证明。我已经在电话里把该情况陈述清楚，不便再接受法庭询问”。 一审法院认为，一、关于合同主体。2019年2月15日，原告***与被告赵社会签订《学院路（***-天顺路工程承包合同》一份，约定被告赵社会将案涉工程劳务分包给原告***进行施工。诉讼中，原告认可被告赵社会系项目经理代签合同；被告赵社会也称其是该项目的项目经理，其与***签订合同是代表**所签订；被告**也认可赵社会系代表**与***签订案涉合同；同时结合本案的合同履行情况及工程款的支付情况，本院认为案涉合同形成在原告***与被告**之间，双方形成建设工程分包合同关系。又因原告***系没有劳务作业法定资质的个人，故案涉建筑工程施工劳务分包因违反法律规定应为无效。因案涉工程已经交工，双方也进行了结算，被告**对工程质量也未提出异议，故被告**按照合同约定向原告***支付工程款。 二、关于工程款数额，1、关于被告**接手工程前的工程款，诉讼中，原告向本院提交明细表一，该表中显示合计工钱为479900元，被告**虽称该明细表不是原件以及对***的工人工资真实性提出异议，但被告**对该表所载明的欠款数额无异议，并签署“同意支付老于工资贰拾万元整，年底再支付贰拾捌万元”，故本院对原告主张的明细表一载明的欠款数额479900元予以采纳。被告**辩称，原告主张的479900元的工资款中包含***的工资款63000元，而被告**又向***支付了该款项，该63000元应当从该款中扣除。因***称，“其在2018年11月之前在学院路工地跟随**、***从事技术员工作，每月工资7000元。2018年11月，**、***退出工地，由**承接，我又跟随**在该工地从事技术员工作几个月”；且被告**也未向本院提交充分证据证明***系原告***的工人，故被告主张其向***支付的63000元应从原告的工程款扣除，无事实和法律依据，本院不予采纳。2、关于案涉合同内工程款，原告***与被告**均认可工程款数额为348641元，本院予以采信。3、关于原告所主张的合同外增加工程款为37200元，①虽然原告提交了由***出具的证明，但被告**对此不予认可，证明中没有被告**或赵社会签字确认，***也未出庭作证；②原告虽申请证人**出庭作证，但**与原告存在利害关系，证明力较弱；③原告提交的**、***的证人证言，因**、***未出庭接受询问，本院对两份证言不予采纳。故原告主张被告**应支付合同外增加项目工程款37200元，证据不足，本院不予采纳。综上，被告**总计应付原告工程价款合计为828541元（479900元＋348641元）。 二、关于材料款数额，原告***主张材料款为145000元，被告**已支付60000元，下欠材料款85000元。被告**予以认可，并称其支付的846900元款项中，其中包括材料款60000元，本院对此予以确认。 三、关于已付款项，诉讼中，原告***与被告**均认可已付款项数额为846900元，其中60000元系支付的材料款，本院对此予以确认。经核算，被告**尚下欠原告工程款41641元[828541元-786900元（846900元-60000元）]，下欠原告材料款85000元（145000元-60000元）。现原告***请求被告**支付下欠工程款41641元并支付利息，于法有据，本院应予支持。因合同中未约定应付款时间，原告也未提交案涉工程交付及竣工结算的具体时间，故下欠工程款利息应从本案立案受理之日即2021年6月18日起计至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告请求超出部分，本院不予支持。原告***请求被告**支付下欠材料款85000元并赔偿利息损失，本院予以支持。被告**在材料款明细中写明于2020年12月30日之前还完，故该款的利息损失应以下欠款85000元为基数，从原告请求的2020年12月31日起计至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 因原告与被告赵社会、鑫鑫建筑公司之间不存在合同关系，故原告请求赵社会、鑫鑫建筑公司对案涉款项承担支付责任，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告**在本判决生效后十日内向原告***支付下欠工程款41641元及利息（以41641元为基数，从2021年6月18日起计至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限被告**在本判决生效后十日内向原告***支付下欠材料款85000元及利息（以85000元为基数，从2020年12月31日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如当事人未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4674元，保全费1620元，合计6294元，由原告***负担2749元，由被告**负担3545元。 本院二审期间，上诉人提交通话录音光盘一张，证明**称工资单的名字是假的。申请证人**出庭，其陈述“18年或者是19年给我微信转660元，我干7天，给我了6天的工资。一天110元，中午管一顿饭，围栏一天，捡石头三天，后面看大门。其认识***，是技术员，不认识***”。***质证称**与**有利害关系，他们之间怎么结算与本案没有关系。**接的活转给***了，我与**不认识。我干的是***的活。证人证言不属实。技术员是**的技术员，与我没有关系，我干的是清工，不需要技术员。上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***在一审诉讼期间提交《学院路项目部欠农民工工资明细》一份，**虽称该表不是原件且对***的工人工资真实性提出异议，但**对其签字认可，对***主张的明细表载明的欠款数额479900元本院予以采纳。关于**称该表中包含***的工资款，**向***支付了工资，该笔款项应予扣除的主张。***在一审期间陈述其在2018年11月之前在学院路工地跟随**、***从事技术员工作，2018年11月，**、***退出工地，由**承接，其又跟随**在工地从事技术员工作，现**提交充足证据证明***系***的工人，对**主张的其向***支付的工资应从***的工程款中扣除的请求，本院不予支持。***与**均认可案涉合同内工程款348641元，**总计应付***工程价款合计为828541元（479900元+348641元）。关于材料款数额，***主张材料款为145000元，**认可已支付60000元，下欠材料款85000元，并称其支付的846900元款项中包括材料款60000元，对材料款85000元本院予以确认。***与**均认可已付款项数额为846900元，**尚下欠***工程款41641元[828541元-786900元（846900元-60000元）]，下欠***材料款85000元，**上诉称其不拖欠***工程款的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2832元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　东 审判员　李　峰 审判员　*** 二〇二三年三月十七日 书记员　***