某某、新乡市广达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫07民终796号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年3月5日出生，汉族，住河南省延津县。

委托诉讼代理人：钟勤勇，河南众硕律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新乡市广达建设工程有限公司，住所地河南省延津县延安大道8号。

法定代表人：靳殿广，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:申长兴、孙艳梅，河南思远律师事务所律师。

上诉人**、新乡市广达建设工程有限公司（以下简称广达公司）因双方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2021）豫0726民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人钟勤勇，上诉人广达公司的委托诉讼代理人申长兴、孙艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求依法撤销延津县人民法院（2021）豫0726民初3695号民事判决，将此案发还或者改判。不服金额为575906元；2.本案诉讼费用由广达公司承担。事实和理由：一、关于损失，首先，案涉租赁费、扣件损失客观存在，**一审期间提交了租赁公司盖章的结算单和租赁合同，未提供出库单系因该单据由租赁公司持有，二审完全可以向法庭提供当时租赁公司的相关手续,一审法院没有落实情况就以证据不足为由不予支持不妥。其次，广达公司在向案涉工程开发商破产管理人申报债权时，申报金额为9403932元，其中包括了**的该部分损失，一审开庭时，**要求广达公司提供申报材料，广达公司只提供了债权表而没有向人民法院提供明细，回避了其已向管理人申报了**损失的事实。再次，广达公司没有提供其要求**撤场的证据，**一直等待开工，却被告知继续等待不同意**撤场，广达公司称如有损失由其承担，一审法院却对损失不予确认，侵害了**的合法权益；二、关于工程款，一审法院组织质证并调解时双方商定按照每平方219元计算工程款，广达公司另外给付**15000元，但广达公司并未给付，该调解意见则不再算数，一审法院以该单价确定工程款错误。

广达公司辩称，**主张广达公司赔偿损失575906元无事实与法律依据。案涉工程因实际控制人江盛松被采取刑事措施，政府通知广达公司停工,广达公司在接到通知后第一时间通知了周建立，周建立将塔吊和其他施工器械撤离工地,案涉工地已经不具备施工的条件，周建立也应及时拆除其他施工设备，因周建立没有及时拆除设备（钢管、扣件）而造成损失的扩大应由周建立承担。上诉人**因周建立病故而具备当事人资格，其对案件的经过并不知情，也在情理之中。**从未因案涉工程事宜与广达公司协商，其上诉称广达公司阻止离场，承诺赔偿损失与事实不符。案涉工地除钢管、扣件外，其他施工设备、工具均已离场，也进一步证明周建立已经离场。综上，应驳回**的上诉请求。

广达公司上诉请求：1.依法撤销（2021）豫0726民初3695号民事判决；2.改判驳回**的诉讼请求；3.本案诉讼费用由**承担。事实和理由：本案一审庭审时，广达公司与**共同确认案涉工程价款为1095000元，广达公司已经支付周建立工程款950000元。涉案工程的发包人新乡市中骏置业有限公司已经宣告破产，广达公司已经就建设工程价款申请了破产债权，按照破产财产分配方案工程优先债权的清偿比例为45.8%,未清偿部分转化为普通债权清偿比例为2.85%。涉案工程是广达公司垫资建设,因发包人新乡市中骏置业有限公司宣告破产已经导致上诉人经营困难，若此风险全部让广达公司承担，显失公平，故周建立应与广达公司共同承担此风险，且周建立已经从广达公司处得到了绝大部分工程款，故**的诉求不应该得到支持，一审法院判决错误。

**辩称：周建立是与广达公司签订的合同，与破产企业新乡市中骏置业有限公司没有关系，根据合同相对性原则，广达公司要求与其共担风险于法无据。

**向一审法院起诉请求：1.判令广达公司给付**工程款30万元；2.广达公司赔偿**各项损失595906元；3.本案诉讼费用由广达公司承担。

一审法院认定事实：周建立（乙方）与广达公司（甲方）签订《工程承包协议》，约定乙方承包延津县盛唐世家5#楼土建工程，承包方式为土建大清包，一次性包死。按建筑面积365元/㎡，最终按实际建筑面积结算。土建大清包包括基础、基坑土方开挖和回填土、主体、室内外粉刷、屋面工程（防水除外）、楼地面等图纸内所有土建工程，该工程约定于2018年8月1日开工，2019年6月10日全部完工。2018年底，案涉工程因开发商新乡市中骏置业有限公司原因停工。该院于2020年3月20日裁定受理申请人樊振波、吴永志等88位延津县华特莱斯乐活小镇业主对被申请人新乡市中骏置业有限公司破产清算的申请。另查明，本案双方均认可案涉5#楼工程计划盖15层，现已盖了6层，现案涉工程已完工总面积为5000㎡，按219元/㎡计算工程价款。广达公司已向**支付工程款950000元。还查明，**系周建立之子，**称其父周建立于2019年农历五月初六（2019年6月8日）去世，周建立的户口现已注销。周建立的妻子韩秀梅、长女周璐、次女周琦均表示放弃周建立在案涉合同中的权利，由**享有。又查明，**未提供周建立有相关施工资质的证据。

一审法院认为，本案案涉《工程承包协议》系土建大清包，其施工内容包括基础、基坑土方开挖和回填土、主体、室内外粉刷、屋面工程（防水除外）、楼地面等图纸内所有土建工程，根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，故案涉的《工程承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”首先，关于案涉工程欠付的工程款数额。现双方均认可案涉工程已完工总面积为5000㎡，按219元/㎡计算，则已完工的工程总价款为1095000元，扣除**认可的广达公司已支付的950000元，广达公司还应当向**支付工程款145000元。至于广达公司称其因新乡市中骏置业有限公司破产，按照破产财产分配方案其工程款债权的清偿率仅为45%，从而要求**共同承担风险的主张，根据合同相对性原则，周建立和广达公司之间存在合同关系，和新乡市中骏置业有限公司之间不存在合同关系，故广达公司要求**共同承担风险的主张于法无据，该院不予支持。其次，关于**要求广达公司支付所谓因停工造成的钢管、扣件等租赁费损失的问题。因案涉合同无效，周建立和广达公司均有过错，应当各自承担相应的责任。本案中，**提供的租赁钢管、扣件等设备的结算单，广达公司不认可，且结算日期在周建立去世之前的结算单无周建立的签字，**也未提供有周建立签字的租赁物品的出库入库（租赁或归还租赁物的物品清单），该院无法确认案涉租赁物的数量、品种、价格及实际使用期间。至于**主张的看场费，未提供充足证据证明，该院不予支持。综上，根据证据规则，**应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新乡市广达建设工程有限公司于本判决生效后五日内向**支付工程款145000元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6380元，由**承担5347元，由新乡市广达建设工程有限公司承担1033元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**提交证据如下：1.河南永坤重工机械有限公司提货单42页，退货单22页以及**在2020年10月12日给付租赁费5000元的转账凭证一份；2.河南万通租赁设备站发货单9张，租赁合同一份,结算单一份，对应的是一审法院称**在一审未向法庭提供周建立收到了租赁设备的情况，该证据是**庭后向租赁公司提取的。证明目的:**租赁的设备客观真实且欠租赁费是实际情况。广达公司质证意见：1.**提供的证据不属于法律规定的新证据，对以上证据中转账记录的真实性无异议，对其他证据的真实性、关联性均有异议；2.**提供的万通租赁合同的结算单、发货单，未显示租赁设备用于案涉工程，所以上诉证据与本案无关；3.**提供的河南永坤重工机械有限公司的提货单，显示的最晚的提货时间为2018年11月17日，与广达公司提交的离场通知2018年12月20日相互映对，该日期之后只有退货，足以说明周建立已经离场，根据广达公司与周建立签订的工程承包协议，该协议第二条约定，租赁费用是由周建立承担，所以广达公司认为周建立在公司通知离场后，已经撤离了施工机械，塔吊等施工必备工具，施工已不具有可能性，已经实际离场，所以其主张的租赁损失不应得到支持，需要向法庭明确案涉工地目前存放有周建立租赁广达公司的钢管和扣件；4.关于微信截图，该截图未显示收款方，不能证明**支付了万通公司的租赁费用。本院对上述证据认证意见如下：上述证据不能达到上诉人**的证明目的，本院不予采信。

本院二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案双方对案涉工程已完工总面积、广达公司已付工程款数额无异议，但就工程单价以及剩余工程款应否支付有异议。关于工程单价，本案一审阶段双方就工程款协商按照219元/㎡计算，原审法院对此予以确认并无不当。**上诉称该单价系在调解过程中广达公司承诺额外支付其15000元的条件下达成的，因该款项广达公司并未支付，上述单价不应再作为计算工程款的依据，对其该项主张**并未提交证据证明，本院不予支持。关于剩余工程款，广达公司主张因案涉工程发包人新乡市中骏置业有限公司破产，工程款债权的清偿率仅为45%，**应与广达公司共担风险，广达公司就剩余工程款不再承担给付义务。依据案涉《工程承包协议》，与周建立签署合同的系广达公司而非新乡市中骏置业有限公司，广达公司的该上诉请求明显缺乏事实与法律依据。至于**主张的因广达公司未尽通知义务，导致其未能及时离场造成的租赁费用损失，因现有证据并未显示**已就租赁费用支付于租赁公司，该项损失尚未实际发生，其可待条件成就时另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12759元，由新乡市广达建设工程有限公司负担3200元，**负担9559元。

本判决为终审判决。

审判长　　安利军

审判员　　张颜民

审判员　　王玉霞

二〇二二年四月八日

书记员　　李润斐