某某、濮阳市精诚建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终1504号

上诉人（原审被告，反诉原告）：***，男，1949年9月11日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：刘彤海，北京刘彤海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高彦超，河南濮汇律师事务所律师。

上诉人：（原审被告）：濮阳市精诚建设有限公司，住所地河南省濮阳县城关镇棉花站街5号。

法定代表人：陈自革，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高彦超，河南濮汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1968年11月28日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。

上诉人***、濮阳市精诚建设有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘彤海、高彦超，上诉人精诚公司委托诉讼代理人高彦超，被上诉人***及其委托诉讼代理人白占玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决对质量问题的责任划分错误。河南省基本建设科技实验研究院有限公司《司法鉴定核实报告书》对***承建的五星乡锦城社区3、4、5、6号楼工程质量进行了鉴定，鉴定结果有7项质量不合格。对不合格部分，经河南汇成工程咨询有限公司的造价鉴定，不合格工程加固修缮造价费用为661240.1元。对上述两个司法鉴定结论***没有异议，但一审却将不合格的主要责任判到***一方，明显错误，***不应承担工程质量责任。1.根据一审判决认定的混凝土强度不满足设计要求、钢筋保护层厚度、屋面现场裂缝、裸露钢筋裂缝、六层顶板屋上混凝土层厚度不满足要求等质量问题让***承担50%错误，这些不合格的部分是***偷工减料所致。2.一审认定涉案工程楼顶使用的混凝土是***指定，混凝土强度不满足要求主要过错在***，该认定与事实不符。***从未指定混凝土使用厂家，五星社区一共建设11栋楼，都是使用濮阳县山峰新型建筑材料有限公司的混凝土，其他都没有质量问题，涉案3、4、5、6楼六层都有厂家的检测报告，均为合格达标的混凝土，不存在质量问题。***施工的主要问题是混凝土厚度不够，施工不当，偷工减料所致，鉴定报告第20页第四条第4项均有显示。3.双方签订的合同第六条明确约定：“工程所需的建筑材料必须经检验合格后方能使用，乙方应严格把好质量关，不得使用不合格的材料及没有出厂日期和标牌的材料......”。另外根据建设部门规章，施工单位要对所用的原材料进行检验合格才能使用。根据合同和法律规定，即使***指定了混凝土厂家，***也要进行检验合格方能使用。一审将主要责任认定由***承担明显错误。二、一审判决对拖延工期的主要责任认定由***承担错误，***拖延工期给***造成的损失，应予赔偿或发回重审。1.关于验收责任归属问题。根据判决书引述的司法解释，合同虽然无效，合同条款可以作为参照进行裁判，但是该判决对***做了有利的参照。双方签订的合同第三条明确约定工程主体完工验收合格后，在二十个工作日内拨付合同总造价的55%。一审判决不顾合同约定将验收责任转嫁给***，违反了住房城乡建设部《房屋建设和市政基础施工竣工验收规定》第六条规定，即工程竣工验收首先应由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请竣工验收，还须有监理签署意见，建设单位组成验收组，才能进入验收程序。本案中，2013年8月1日***开始施工，2014年2月15日锦城社区工程项目部召开座谈会，***未提任何异议，但到2014年2月17日将工地上施工设施全部拆除，拖延七年半之久，没有验收的责任在***。一审庭审中，***向法庭提交的验收空白申请表4份均不是竣工验收报告，且***从未向***提交过这四份空白表，也没有书面证据证明***提交给***竣工验收报告，一审错误划分责任，认定***违约在先不符合事实。2、关于工程款支付是否违约的问题。首先，按照合同第三条约定，工程主体验收合格后，二十个工作日支付合同总造价55%。因未验收合格，故不能支付工程款。其次，***承揽的3、4、5、6号楼存在严重的质量问题，在质量问题不解决的情况下，不应支付工程款。监理对六楼顶层施工已经发现问题，提出了整改意见，但***不予理睬。第三，按照合同约定，主体工程验收合格拨付合同总造价的55%，在未验收合格的情况下，***己支付工程款4840920元，按鉴定报告及判决书认定的主体工程总造价为7902133元，按比例已付工程款达到61%，超出了合同约定。三、一审对***提出的反诉意见未予支持，明显不公。2018年，***聘请深圳群伦项目造价工程师进行造价鉴定，***尚有12项工程未完工（详见河南汇成造价师事务所有限公司出具的造价鉴定意见书第八页、第九页），该鉴定虽然写明有效期截止2019年12月31日，但这是在诉讼中提交的原始证据，能证明***未完工的客观事实。该工程主体尚有12项未完成的工程，工程款112704.8元应当予以扣除。由于施工现场尚在，可以勘验，一审不予采信错误。由于工程质量存在严重问题，***无法继续承建搁置迄今达七年半之久，给***造成重大经济损失，仅利息一项就损失10000000余元，一审不予支持错误。庭审中补充上诉理由：鉴定意见书中显示的间接费、企业管理费、社会保险费、住房公积金等费用，由于***是自然人并非建筑企业，该部分费用应当在工程总价款中扣除。

精诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判精诚公司不承担连带清偿责任或者将案件发回重审。事实和理由：一审法院判令精诚公司承担连带清偿责任没有事实根据和法律依据，应当予以纠正。1.根据一审查明的事实，***借用精诚公司的资质承包锦城社区北区项目，***从***手中承包3、4、5、6号楼，***与***之间形成工程分包关系，***与精诚公司没有合同关系，根据合同相对性原则，***的工程款应当由合同相对人***支付，一审以精诚公司出借资质为由，判令精诚公司应当承担连带清偿责任，没有法律依据。2.精诚公司不属于转包人、违法分包人或发包人，未实际参与施工，亦未收取、截留工程款，***对***借用精诚公司资质知情，故精诚公司不应承担向***给付工程款的责任。

***针对***和精诚公司的上诉请求共同辩称：一、一审对涉案工程质量问题的责任划分正确。涉案工程经河南省基本建设科学研究院有限公司进行工程质量鉴定，鉴定结论有7项不符合相关要求。后经河南众惠工程设计有限公司对存在的质量问题进行修复方案设计及修复造价鉴定，鉴定意见为：濮阳县五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼加固修复费用为661240.10元。其中，外墙粉刷空鼓修复费用为100152.62元；六层顶板（楼顶）混凝土强度不满足要求修复及重建费用为473199.26元；上人屋面（楼顶）找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的修复费用为87888.22元。关于外墙粉刷空鼓问题，涉案工程是在2013年施工，完成外墙粉刷已经近七八年时间，由于***未按照约定支付工程款导致停工，停工后***没有及时做外墙保护层才造成空鼓，外墙空鼓修复费用应由***承担。关于六层顶板混凝土强度不满足要求的修复问题，由于涉案工程所用混凝土均是***指定的供应厂家提供，混凝土强度的问题也是材料质量问题并不是施工问题，该六层顶板混凝土强度不满足要求的修复费用应由***自行承担。关于上人屋面找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的问题，涉案工程是在2013年施工，上人屋面找平层已完工近七八年时间，由于***未按照约定支付工程款导致停工，停工后***没有及时进行找平层的保护才造成找平层问题，因此，该修复费用也应由***承担。***在上诉状中称其从未指定混凝土使用厂家明显与事实不符，***在一审庭审中认可涉案工程所用混凝土均是由其指定的厂家供应，混凝土货款也是由***从应付工程款中直接代扣。***主张裸露钢筋裂缝是***偷工减料所致不是事实。裂缝、露筋在施工过程中属于一般质量瑕疵，并不是质量问题，是可以通过后期施工解决的，本案中的露筋是由于***没有及时进行找平层的保护，下雪、下雨、风吹日晒等原因造成的，并不是***施工所致。一审法院根据《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建设工程质量管理条例》等规定，判令外墙粉刷层空鼓修复费用100152.62元由***承担正确，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，对于六层顶板（楼顶）混凝土强度不满足要求、上人屋面（楼顶）找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的问题，一审判令***、***各担50％的责任，相对公平公正。一审对上述质量问题责任比例的划分及修复费用的承担认定正确。二、一审认定***违约在先并判令***支付剩余工程款并无不当。1.***借用精诚公司的资质承揽五星乡锦城社区二期工程后，在明知***没有相应施工资质的情况下，又将涉案工程分包给***，违反法律规定，因此，***与***签订的《精诚公司锦城社区工程施工协议书》无效，且该协议书并未约定工期，在合同无效的情况下，更谈不上拖延工期以及责任承担的问题。2.验收责任归属问题。根据规定，工程竣工验收确实应由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，建设单位在收到工程竣工报告后再组织验收。但本案中的施工单位是精诚公司并不是***也不是***，施工资料及工程竣工报告也应由精诚公司制作、提供，而非***。涉案工程是“半拉子工程”，验收也仅是阶段性验收并不是工程竣工验收，验收程序是由精诚公司上报建设单位组织验收，***是借用资质的个人，不应向其提供竣工报告和验收申请。本案实际情况是，***与精诚公司对涉案工程验收合格后允许进行下一道工序的施工，但***与精诚公司怠于履行正规的验收程序，因此，验收责任应归属于***和精诚公司。3.***工程款支付违约的问题。***在达到双方约定的付款节点后，仅支付了一部分工程进度款，并未支付全部进度款，违约在先。4.剩余工程款支付的问题。涉案工程质量是合格的。***已经提供基础结构工程验收报告，足以证实***施工的涉案基础结构工程质量合格；涉案工程在主体一次结构全部完成，经验收质量合格后，才开始进行涉案工程部分二次结构的施工，从施工工序上来说，只有上一道工序验收合格后才能进行下一步工序，本案中，***已经开始施工二次结构，足以反证主体一次结构质量合格；双方签订的合同约定，工程主体完工验收合格后，在二十个工作日内拨付合同总造价的55%，根据该约定并结合***已付工程款的事实，能够印证主体完工验收合格；从***申请的工程质量鉴定来看，***仅仅是对涉案工程楼顶及楼房的墙体外粉刷进行质量鉴定，足以反证***对涉案工程其他部分的施工质量是认可的，其他施工质量是合格的。因此，***在涉案工程质量合格的情况下，请求支付工程价款应予支持，一审法院判令***支付工程款并无不当。***称***于2014年2月17日将工地上的施工设施拆除一事不是事实，***在2014年11月份被迫停工，2014年10月份***仍在向***支付工程款。三、***在一审中提出的反诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。***主张的12项未完成项目如果是鉴定意见书中的第8、9页的内容，***对此认可，因为鉴定意见书中的未完成项目是鉴定机构在双方都在场的情况下进行的现场勘查确认，双方均有签字，但是该部分未完成项目不包括在***所主张的工程款中。四、根据规定,建设工程款包括直接费、间接费、税费及利润，而***作为涉案工程的实际施工人，直接投入人力、物力、财力等组织施工，出于保护实际施工人的合法权益应予以支持。且没有任何法律规定对于实际施工人主张的工程款应予以扣除间接费、企业管理费、社会保险费、住房公积金等费用，因此***的上诉观点不能成立。五、精诚公司在明知***没有相应施工资质的情况下仍借用资质给***，目的在于谋取管理费，而精诚公司也明知***借用资质承揽涉案工程后又将该11栋楼违法分包给其他人进行施工，***并未进行实际施工，故精诚公司存在明显过错，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，应承担连带清偿责任。***有权向***、精诚公司主张应付工程款，一审认定正确，应驳回上诉，维持原判。

精诚公司、***对对方的上诉意见均无异议。

***向一审法院起诉请求：判令***、精诚公司支付***工程款3005213元及利息（利息自2014年4月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。后变更诉讼请求为：一、判令***支付工程款3061213元及利息（利息以3061213元为基数，自2014年4月13日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；二、精诚公司承担连带清偿责任。

***向一审法院反诉请求：判令***赔偿***一切损失暂定100000元。后变更诉讼请求为：判令***赔偿***各项损失共计13529909.72元。包括：1.***在施工期间已领取的工程款9笔共4365000元；2.***为***施工垫付款806108元；3.***未完成的项目共12项，计款112704.84元；4.***施工的四栋楼不合格，需要重新加固修复部分的费用661240.1元；5.鉴定费180000元以及鉴定检测时租用吊车费用12000元，共计192000元；6.***不应领取的工程款4365000元及垫付工程款806108元，合计5171108元的7年利息，按照2020年12月21日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，共计5171108元×15.4%×7年=5574454.4元；7.***在涉案四栋楼建设中总投资款11540942元，因***违约停建7年，按合同第九条约定支付工程造价3%违约金11540942元×3%×7年=2423597.82元；8.因***不能履行合同义务，造成合同履行后不能获得的利益，按照五星乡锦城社区项目建设协议书第四条第3款（1）第一批居民购房优惠价，每平方米1228元计算，四栋楼房总面积14074.32平方米×1228元=17283264.96元，减去总造价投资款11540942元=5742322.96元，以上共计19877427.72元，减去主体完工验收合格款6347518元，***应支付13529909.72元。

一审法院认定事实：2013年5、6月份，精诚公司与濮阳县锦城社区管理委员会（西八里庄村委会、东八里庄村委会、谢店村委会、葛邱村委会、水牛寨村委会）签订《五星乡锦城社区项目建设协议书》，协议约定：1.项目名称，锦城社区；2.项目地理位置，西八里庄村北、S212省道东侧；3.项目建设内容，在该地块新建锦城社区居民商住楼及相关配套设施项目；4.项目建设性质，由精诚公司代建。另规定了双方的权利义务及违约责任等。合同第四款第3项规定，针对规划范围内的东八里、西八里、水牛寨、葛邱、谢店等村的居民在社区购房有关事项：（1）针对社区规划内的第一批居民购房优惠价不带电梯砖混结构的住宅楼每平方均价1228元计；带电梯砖混结构的住宅楼每平方均价按1378元计等。一审庭审中，***、精诚公司认可***系借用精诚公司的资质承揽工程，***认可承包锦城社区共十一栋楼，其中3、4、5、6号楼分包给***。

2013年8月10日，***与***签订《精诚公司锦城社区工程施工协议书》，协议约定：1.工程名称：五星乡锦城社区二期工程。2.承建内容：3、4、5、6号楼，建筑面积XX平方米，按设计图纸和变更内容执行。3.工程期限：自2013年X月X日开工，到2014年X月X日竣工，日历工期200天。4.工程造价：工程778元/平方米，其他费用42元/平方米，共计820元/平方米，本造价中不包含建筑营业税，***不承担建筑营业税和个人所得税义务，地下室按全面计算。5.工程质量等级：合格。6.工程款的拨付办法：工程主体完工验收合格后，在二十个工作日内拨付合同总造价的55%，超出二十个工作日，按月息2%赔付***；达到交工条件付合同造价的30%，验收合格备案后付合同总造价的12%，剩余合同造价的3%作为质量保证金，待工程保修期满后无息退还。

***、***认可，***对3、4、5、6号楼承包方式是包工包料，涉案工程是***先开工，后补签协议。2014年，***以已经完成涉案四栋楼的主体及部分二次结构而***未按照合同约定支付工程款为由停工至今。

2019年12月27日，一审法院根据***的申请委托河南汇成造价师事务所有限公司进行工程造价鉴定，委托事项为：“对申请人实际施工的五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼已完工工程按照2008年河南建筑工程预算定额进行工程造价鉴定”。2020年3月25日，河南汇成造价师事务所有限公司组织***和***进行现场勘察。现场勘察情况统计显示有弱电箱3、4号楼装了一半，5、6号楼未装等部分工程未完成；第6项显示，4栋楼主体及外粉均已完成。***、***均在现场勘察情况统计中签字认可。2020年5月16日，河南汇成造价师事务所有限公司出具河南汇成（2019）建价鉴字第17号鉴定意见书，鉴定意见为：1.按完成比例计算申请人实际施工的五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼已完工工程造价为7902133元。2.按“08定额”计算申请人实际施工的五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼已完工工程造价为9548203元。***支出鉴定费60000元。***质证意见为：对该鉴定意见书的真实性无异议，对鉴定的内容和结论提出异议，委托鉴定事项是对申请人实际施工的“五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号已完工工程，按照2008年河南建筑工程预算定额进行工程造价鉴定。”在鉴定中是采用比例法和08定额两种计算方法计算出两个造价结果。比例法鉴定结论不是委托鉴定的范围，是其擅自增加鉴定计算方式，已违背了委托鉴定范围和鉴定定性的原则，只是一种建议，属不定性结果。08定额鉴定是欠妥的行为，因为双方对合同价格有约定，08定额鉴定结论对抗了合同的约定和法律规定，仍然不能作为认定事实的根据，故该鉴定意见书失去了鉴定的实质意义。

***称***施工主体部分尚有12项未完成，提交了未显示出具时间的加盖有深圳群伦项目管理有限公司中华人民共和国注册造价工程师旷宇印章的“五星锦城社区扣减工程量”统计表予以证明，该印章中显示有效期至2019年12月31日。***质证意见为：对该证据的真实性、证明目的有异议，该证据来源不明，且涉案工程并不存在扣减工程量的问题，***与***也未共同委托旷宇进行预算，更关键的是，该证据上的印章显示有效期至2019年12月31日，目前早已过期，该证据不存在任何价值，更不能证明其证明目的。

***反诉申请对***施工的五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼的楼顶及楼房的墙体外粉刷进行质量鉴定。一审法院依法委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定，该公司于2021年2月2日出具豫基研[2020]建质鉴字第051号司法鉴定检验报告书，鉴定结论为：1、五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼顶板现龄期混凝土抗压强度不符合设计要求；2、五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼顶板主要受力钢筋保护层厚度检测结果不合格；3、五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼屋面结构层存在裂缝、露筋，不符合相关规范要求；4、五星乡锦城社区二期工程5号楼所检测顶板厚度有2个不符合设计要求，6个符合设计要求，合格率：75%；6号楼所检测顶板厚度有4个不符合设计要求，4个符合设计要求，合格率：50%；5、五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼顶板部分存在渗水情况，不符合相关规范要求；6、五星乡锦城社区二期工程3、4号楼房顶找平层局部存在空鼓、开裂、起砂、酥碱情况，不符合相关规范要求；7、五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼外墙粉刷层存在多处空鼓，不符合相关规范要求。***支出鉴定费100000元。后一审法院依法委托河南众惠工程设计有限公司对存在的质量问题进行修复方案的设计，委托河南众惠工程咨询有限公司进行修复建筑工程造价鉴定。2021年5月10日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠（2021）建造鉴字58号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：濮阳县五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼加固修复费用为人民币661240.10元。其中，外墙粉刷层空鼓修复费用为100152.62元（3号楼29324.61元+4号楼31120.83元+5号楼20626.21元+6号楼19080.97元）；六层顶板（楼顶）混凝土强度不满足要求的修复及重建费用为473199.26元（3号楼108627.62元+4号楼99213.51元+5号楼119713.82元+6号楼117736.28元+6号楼27908.03元）；上人屋面（楼顶）找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的修复费用87888.22元（3号楼43944.11元+4号楼43944.11元）。***支出鉴定费80000元。***质证意见：对河南省基本建设科学实验研究院有限公司司法鉴定检验报告书、河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定意见书的真实性、关联性、合法性无异议。但是，1.河南省基本建设科学实验研究院有限公司司法鉴定检验报告书并未说明质量问题是***施工所导致；2.混凝土是***指定的供应商，抗压强度的问题不是***施工所致；3.检验结果中的其他问题也是在***合理停工后，***未及时组织施工，因长期的风吹日晒雨淋等客观原因造成，不能证明是***施工所致。***没有提交外墙抹灰竣工验收合格证明。

***提交高腾进证明，内容为：“2013年我从***处承揽濮阳县五星乡锦城社区9号楼、10号楼施工工程，***干的是濮阳县五星乡锦城社区3号、4号、5号、6号楼。我们施工时，混凝土都是由***指定的供应商，我们必须购买他指定的混凝土，混凝土款也是由***从工程款中代扣，***指定的混凝土价款也比市场价高，但是我们也没有办法”。***发表质证意见，对该证明的真实性无异议。

***提交蔡百泉2021年1月20日收到条，内容为：今收到锦城社区北区检测吊车费12000元整，证明鉴定检测时租用吊车费12000元，要求***承担。***质证意见：租赁吊车费款证明仅是他人手写的收据，未提供相应的发票，无法核实其真实性，且主张的12000元是否实际发生、是否与涉案工程相关，***也无法核实。

一审庭审中，***与***认可：1.涉案四栋楼合同约定单价为每平方米820元，合同中没有约定建筑面积，施工图纸显示每栋楼建筑面积是3578.14平方米，后经***与***庭下核实，每栋楼按照3518.58平方米计算，一共是四栋楼，工程价款共计11540942.4元；2.***共支付给***工程款8笔共计4265000元；3.***代***支付商混、电费、防水材料及人工费、线管费共计575920元。

一审法院认为：***借用精诚公司的资质承包锦城社区项目建设，又将其中的3、4、5、6号楼分包给没有资质的自然人***，违反了法律的强制性规定，***与***签订的《精诚公司锦城社区工程施工协议书》无效。

一审庭审中，***、***均认可四栋楼工程款共计11540942.4元。根据双方签订的协议约定，工程主体完工验收合格后，在二十个工作日内拨付合同总造价的55%，即为6347518.32元。主体工程完工，***应积极组织验收，但***懈怠验收，并且至今工程款仍未支付到6347518.32元，***违约在先，***要求支付工程款的主张，一审法院依法予以支持。

2020年5月16日，河南汇成造价师事务所有限公司出具的河南汇成（2019）建价鉴字第17号鉴定意见书，鉴定意见中出现两种计算方法，虽然超出法院委托范围，但是由于当事人双方约定有工程单价，增加的按照比例计算方法更为客观公正，为法院正确裁判提供了依据，且***对该鉴定意见书的真实性无异议，一审法院对该鉴定意见书依法予以采信。***共应支付***工程款采用比例计算法为7902133元。

一审庭审中，***、精诚公司认可，***系借用精诚公司的资质承揽工程。***与***认可，***共支付给***工程款8笔共计4265000元，代***支付商混、电费、防水材料及人工费、线管费共计575920元，故***一审变更诉讼请求为，要求***支付工程款3061213元（7902133元-4265000元-575920元）及利息，精诚公司承担连带清偿责任。

***施工的涉案四栋楼楼顶及外墙空鼓，经河南省基本建设科学实验研究院有限公司鉴定存在质量问题。河南众惠工程咨询有限公司对存在的质量问题进行建筑工程造价鉴定，鉴定结论为濮阳县五星乡锦城社区二期工程3、4、5、6号楼加固修复费用为人民币661240.10元。其中，外墙粉刷层空鼓修复费用为100152.62元，六层顶板（楼顶）混凝土强度不满足要求的修复及重建费用为473199.26元，上人屋面（楼顶）找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的修复费用87888.22元。***不同意承担该项费用，现分析如下：

对于河南众惠工程咨询有限公司工程造价鉴定部分的外墙空鼓修复费用问题。《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013附录B显示，抹灰属于建筑装饰装修范围。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。中华人民共和国国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。***没有提交外墙抹灰竣工验收合格证明，不适用2年的规定，***对该项损失仍具有赔偿责任。

对于河南众惠工程咨询有限公司工程造价鉴定部分的楼顶混凝土强度不满足要求，找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的修复费用问题。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的鉴定检验报告显示，除混凝土强度不满足设计要求外，还存在钢筋保护层厚度检测结果不合格，屋面结构层存在裂缝、露筋等。涉案工程***楼顶所使用的混凝土系***指定，混凝土强度不满足设计要求，***存在主要过错，***作为施工方对混凝土是否满足设计要求没有严格把关，存在次要过错；钢筋保护层厚度检测结果不合格，屋面结构层存在裂缝、露筋情况明显与施工质量有关，***存在过错；***、***均为无资质自然人承揽工程均存在过错。***与***的过错与涉案工程楼顶存在质量问题均有因果关系。对该部分的损失，一审法院酌定承担比例为***、***各自承担50%。该部分的损失已经鉴定机构鉴定为561087.48元，故***、***各自承担280543.74元（561087.48元×50%）。同理，***的鉴定费60000元系***损失，***、***亦应各自承担50%，即30000元。

***提出反诉，反诉金额为以下8项总和共计19877427.72元，减去合同总造价11540942元的55%（约为6347518元），等于13529909.72元。现根据其反诉请求逐一进行分析如下：

1.***在施工期间已领取工程款共9笔4365000元；

2.***为***施工垫付款806108元。庭审中，***、***已经认可，***共支付给***工程款8笔共计4265000元，代***支付商混、电费、防水材料及人工费、线管费共计575920元，以上共计4840920元。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。***该项诉求即要求***返还已付工程款，其要求返还的理由不足，不予支持。该4840920元从***应得工程款中予以扣减。

3.***未完成的主体项目共12项，计款112704.84元。2020年3月25日，鉴定机构组织***、***进行现场勘察。现场勘察情况统计第6项显示，四栋楼主体及外粉均已完成，***、***均在现场勘察情况统计中签字认可。一审法院对***已经完成涉案四栋楼主体工程的事实依法予以采信。***提交的未显示出具时间的加盖有深圳群伦项目管理有限公司中华人民共和国注册造价工程师旷宇印章的“五星锦城社区扣减工程量”统计表，系***单方委托，且与其现场勘察情况统计中签字认可的内容相矛盾，其以该证据证明***主体工程施工未全部完成，要求***支付112704.84元的主张，不予支持。

4.***施工的四栋楼不合格，需要重新加固修复的部分费用661240.1元。该部分费用分担已在前面阐述，此处不再赘述。

5.鉴定费180000元以及鉴定检测时租用吊车费用12000元，共计192000元。鉴定费180000元，系***损失，该费用的分担由***与***根据过错程度各自承担50%。鉴定检测时租用吊车费用12000元，该费用有蔡百泉收条证明，一审法院依法予以采信。12000元为***的损失，由***与***根据过错程度各自承担50%。

6.***不应领取的工程款4365000元及垫付工程款806108元，合计5171108元的7年利息，按照2020年12月21日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，共计5171108元×15.4%×7年=5574454.4元。该项反诉请求系第一项反诉请求的利息损失，第一项反诉请求不予支持，其利息损失依法不予支持。

7.***在涉案四栋楼建设中总投资款11540942元，因***违约停建7年，按合同第九条约定支付工程造价3%违约金11540942元×3%×7年=2423597.82元。***与***签订的协议书无效，***要求***赔偿违约金的主张，于法无据，不予支持。

8.因***不能履行合同义务，造成合同履行后不能获得的利益，按照五星乡锦城社区项目建设协议书第四条第3款（1）第一批居民购房优惠价，每平方米1228元计算，四栋楼方总面积14074.32平方米×1228元=17283264.96元，减去总造价投资款11540942元=5742322.96元。可得利益属违约责任范畴，***未按合同约定支付***工程款，违约在先，而且***与***签订的协议无效，***要求***承担违约责任，于法无据，故其要求***支付合同履行后可以获得的利益，不予支持。

关于利息问题。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程未交付，工程价款也未结算，利息起算日为当事人起诉之日，即利息起算日为2020年6月4日，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，***应再支付***工程款2680516.64元（7902133元-4840920元-100152.62元-280543.74元）及利息（利息以2680516.64元为基数，自2020年6月4日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。精诚公司向***出借资质，应承担连带清偿责任。***赔偿***损失6000元（12000元×50%）。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、***支付***工程款2680516.64元及利息（利息以2680516.64元为基数，自2020年6月4日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内履行完毕；二、精诚公司对以上债务承担连带清偿责任；三、***赔偿***损失6000元，限判决书生效后十日内履行完毕；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32090元，保全费5000元，共计37090元，由***承担32477元，***承担4613元。鉴定费60000元，***承担30000元，***承担30000元。一审反诉费51490元，由***承担49676元，***承担1814元。鉴定费180000元，***承担90000元，***承担90000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交：证据一、濮阳县山峰新型建筑材料有限公司出具的证明一份；证据二、1、2号楼承包人徐俊涛出具的证明一份；证据三、混凝土检测报告五份；证据四、预判混凝土出厂证明三份；证据五、濮阳县山峰新型建筑材料有限公司营业执照、机构代码证资质证书各一份；证据六、旁站监理记录表三份；证据七、6号楼的照片四张。上述证据共同证明：***没有强制***使用濮阳县山峰新型建筑材料有限公司的混凝土，其承包的11栋楼并未指定使用混凝土，且混凝土不存在质量问题。

***质证意见：上述证据均不属于新证据，不能作为定案的依据，二审提交上述证据明显违反法律规定。对证据一、二的真实性及证明目的均有异议，该两份证据从证据种类来看应属于证人证言，证人未出庭作证接受各方询问，无法核实证人证言的真实性，也无法确定证明材料是否为本人书写，濮阳县山峰新型建筑材料有限公司出具的证明均是打印的文字，不能确定是否是李训超本人的签字，证明内容与***在一审庭审中关于混凝土是由其指定供应商供应的自认相矛盾。据***的了解，无论徐俊涛使用哪个公司的混凝土，均是由***指定的供应商。对证据三、四的真实性没有异议。***认为当时施工所用混凝土没有质量问题，也相信***指定的供应商，但经过工程质量鉴定，***指定供应商的混凝土不符合强度要求。对证据五中营业执照、机构代码证真实性没有异议，对资质证书的真实性有异议。该资质证书显示有效期为2021年3月1日，已到期。对证据六的真实性有异议。鉴于该监理企业是***和精诚公司选派委托的监理单位，与其有直接的利害关系，也无法确认该记录何时、何人书写，并且记录的问题也与当时施工情况不一致，应不予采信。对证据七的关联性有异议，照片不显示拍摄时间及拍摄地点，无法确定与本案争议的工程有关。上述证据均不能达到其证明目的。

本院认证意见：***对证据一、二的真实性及证明目的均有异议，因证人无正当理由未出庭接受质询，且证明内容与***在一审庭审中对于混凝土供应来源的自认相矛盾，故对该两组证据的证明目的不予采信。***虽对证据三、四的真实性没有异议，但涉案混凝土经过专业检测机构鉴定，认定混凝土抗压强度不符合设计要求，与该两组证据的证明目的不相符，故对其证明目的本院不予采信。对证据五的认证意见同证据四，本院对其证明目的不予采信。***对证据六的真实性有异议，***未提交其他相关证据予以佐证，本院对其真实性无法确认，依法不予采信。证据七不显示拍摄时间及地点，无法确定与本案争议工程的关联性，本院不予采信。

本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，二审庭审中，***及***均认可涉案工程主体完工是在2013年农历11月份。2014年1月，***分五次支付***主体工程款4000000元。后***对涉案工程二次结构进行了外墙粉刷，2014年7月及10月，***支付***外墙粉刷款245000元。

再查明，河南汇成造价师事务所有限公司出具的造价鉴定意见书第八页、第九页系鉴定机构及双方当事人现场勘验时记录的工程施工情况，***、***均在该勘验记录上签字确认。河南众惠工程咨询有限公司出具的工程修复造价鉴定意见书中第四部分检验结果显示：本次鉴定仅对《河南省基本建设科学实验研究院有限公司司法鉴定检验报告书》（豫基研[2020]建质鉴字第051号）中显示的质量问题的修复费用进行鉴定。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审对涉案工程质量的责任划分是否正确；二、涉案工程价款应如何认定；三、精诚公司应否对***诉求的工程欠款承担连带清偿责任。

一、关于一审对涉案工程质量的责任划分是否正确的问题

经一审法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司及河南众惠工程咨询有限公司分别对涉案工程质量及修复费用出具了司法鉴定意见，***、***对该两份鉴定意见均无异议，本院予以确认。根据鉴定意见显示内容，涉案工程存在的质量问题主要是外墙粉刷层空鼓，楼顶顶板混凝土强度、钢筋保护层厚度不合格、屋面结构层裂缝露筋、顶板渗水及楼顶找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱，而上述质量问题的存在不排除施工质量、后期养护、原材料质量等多方面的因素影响。结合河南众惠工程咨询有限公司出具的修复造价鉴定意见书所显示的三部分修复费用，除外墙粉刷层空鼓和楼顶找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱单列两项外，其他修复内容均包括在楼顶混凝土强度不满足要求需要的修复及重建费用中。对于鉴定机构确定的三部分质量修复损失责任承担问题，本院分析认定如下：第一，关于外墙粉刷层空鼓修复责任承担，经一审法院审理，认定外墙粉刷层空鼓责任由***承担，双方均无异议，本院予以支持。第二，关于楼顶混凝土强度不满足要求修复及重建费用责任承担，根据一、二审查明的事实，***对***提供的涉案工程混凝土是由***指定供应商供应的证人证言的真实性及证明目的均无异议，应视为***对该事实的认可。***上诉主张其未指定混凝土供应商的理由与其一审陈述相悖，本院不予采纳，***应就涉案工程混凝土抗压强度不符合要求承担主要过错责任。而钢筋保护层、顶板厚度不够、裂缝、露筋明显是由于***施工工艺不当、施工质量不合格造成，一审认定***对此承担全部过错正确，本院予以采纳。综合考虑上述情况，本院酌定混凝土强度不满足要求造成的修复损失由***承担主要过错责任，***承担次要责任。第三，关于楼顶找平层局部空鼓、开裂、起砂、酥碱的修复责任承担，***作为施工方，应确保施工工序和施工质量符合施工规范要求，***离场后，***为涉案工程的承包人和管理人，应承担后期工序施工养护责任，以防止损失扩大，因双方均未举证证明其尽到了相应的义务，故一审酌定对该部分损失双方各自承担一半并无不当，本院予以采纳。***上诉主张不应承担质量修复责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，外墙粉刷层空鼓修复费用100152.62元、混凝土强度不足需要的修复及重建费用331239.5元（473199.26元×70%）、楼顶找平层修复费用43944.1元（87888.22元×50%），共计475336.22元应由***承担。一审认定***责任承担数额不当，本院予以纠正。

二、关于涉案工程价款应如何认定的问题

***已完工程经一审法院委托鉴定，工程造价为7902133元，双方对此均无异议，本院予以确认。经双方对账，***已付工程款及垫付材料款共计4840920元，扣除***应当承担的修复费用475336.22元，***尚欠付***工程款2585876.78元。

关于***主张的12项未完工程造价应否扣除的问题。***虽在一审中提交了深圳群伦项目管理有限公司出具的《五星锦城社区扣减工程量》表格一份，但并未提交该公司及评估人员的相关资质，且该评估事项系***单方委托，***不予认可，对此评估数额本院不予认可。***上诉状中主张12项未完工程详见河南汇成造价师事务所有限公司出具的造价鉴定意见书第八页、第九页，因该现场勘验记录已经双方签字确认，并作为鉴定机构进行造价鉴定的依据，故河南汇成造价师事务所有限公司出具的鉴定结论系已经扣除***未完工程量后的造价数额。***主张另行扣除12项未完工工程价款无事实及法律依据，本院不予支持。

关于***主张工程延期对其造成损失应予扣除的问题。双方因工程款支付及施工质量发生争议，停工后***退出施工现场，涉案合同事实上履行不能。***作为涉案工程承包人放任施工现场停滞多年导致损失扩大，其应对该扩大的损失承担相应的责任。至于涉案工程停建原因，***主张系***违约停建，而***主张系***未按合同约定支付工程款，根据一、二审查明的事实，涉案工程主体完工后，***仅支付4000000元工程款，并未达到双方合同约定的总工程款55%的支付比例。***虽未提交主体验收合格的相关证据，但结合施工完成后***支付部分工程款及同意***进行二次结构施工的相关事实，***主张涉案工程主体已经由***、精诚公司指定人员验收通过具有合理性，应认定涉案主体工程已达到付款条件。***另主张工程存在质量问题不应支付工程款，因当时仍在施工期间，即使存在工程质量问题，可以责令***进行维修或从质保金中抵扣代修费用，而不能成为其拒付工程款的理由。一审认定***未按时支付工程款构成违约并无不当，本院予以支持。

关于企业管理费、社会保险费、住房公积金等间接费应否扣除的问题。依据《建筑安装工程费用项目组成》〔建标（2013）44号〕规定，建筑安装工程费用包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。本案中，双方诉争的企业管理费、社会保险费、住房公积金等间接费作为建筑工程费用的一种应包含在工程价款中，***作为实际施工人有权依据合同约定及实际施工情况取得相应的工程价款。本案双方签订的《精诚公司锦城社区工程施工协议书》虽属无效合同，但***明知***不具备施工资质，仍将涉案工程违法分包，对导致合同无效存在过错，***以***系自然人为由拒付间接费无法律依据，本院不予支持。

三、关于精诚公司应否对***诉求的工程欠款承担连带清偿责任的问题

本案中，***借用精诚公司的资质承包锦城社区项目工程后，又以自己的名义将部分工程分包给了***，精诚公司未参与涉案工程建设，故***与被挂靠人精诚公司之间不形成事实上的合同关系，且精诚公司不属于工程发包人，***突破合同相对性原则要求精诚公司对欠付工程款承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决错误，本院予以纠正。

因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释规定，一审适用《中华人民共和国民法典》相关规定错误，本院予以纠正。

综上所述，***的部分上诉请求及精诚公司的全部上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3832号民事判决第三项；

二、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3832号民事判决第二项、第四项、第五项；

三、变更河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3832号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付***工程款2585876.78元及利息（利息以2585876.78元为基数，自2020年6月4日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32090元，保全费5000元，共计37090元，由***承担31330元，***承担5760元。鉴定费60000元，***承担30000元，***承担30000元。一审反诉费51490元，由***承担49676元，***承担1814元。鉴定费180000元，***承担90000元，***承担90000元。二审案件受理费56490元，由***承担27248元，由***承担29242元。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李　辉

审判员　　艾海宏

二〇二一年九月二十三日

书记员　　张兆森