某某与河南旭龙建安公司经济适用房项目部、河南旭龙建安股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省潢川县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1526民初1684号

原告***，男，1974年1月30日出生，汉族，住潢川县。

委托诉讼代理人李阳，河南捷达律师事务所律师。

被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部。

负责人刘宗全，男，1956年3月28日出生，汉族，住潢川县。

委托诉讼代理人邓开元，河南捷达律师事务所律师。

被告河南旭龙建安股份有限公司。

统一社会信用代码：914115001770915500。

法定代表人李东群，该公司董事长。

委托诉讼代理人刘宗臣，1952年3月30日出生，汉族，住杭州市滨江区。

原告***与被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部、河南旭龙建安股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李阳，被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部负责人刘宗全及委托诉讼代理人邓开元，被告河南旭龙建安股份有限公司的委托诉讼代理人刘宗臣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部清偿尚欠工程款及利息、迟延给付保质保修金利息、迟延退还工程质量保证金及利息，共计2169334.73元；被告河南旭龙建安股份有限公司承担共同清偿责任。事实和理由：原潢川县住房和城乡建设局经审核，分别于2012年9月4日、2013年2月22日向被告河南旭龙建安股份有限公司颁发建字第411526201200030号建设工程规划许可证、2013-006号建筑工程施工许可证，由该公司开发建设弋阳小区经济适用房1-9号住宅楼。该公司承包后，将该工程非法转包给刘宗全个人，并设立由刘宗全为负责人的被告河南旭龙建安经济适用房项目部。嗣后，该项目部于2013年7月11日与原告签订《建筑工程承包合同》，将其中的8号住宅楼工程又非法转包给原告实际施工，同日，双方又签订《补充协议》。为承揽工程，原告应刘宗全要求，于合同签订的当年6月17日向该项目部交付50万元工程质量保证金。上述合同签订后，原告即开始施工，至2015年5月中旬竣工。2015年7月2日，弋阳路经济适用房6-9#楼项目监理部的工程质量评估报告认定，单位工程预验收合格。为此，被告河南旭龙建安股份有限公司于当年7月16日向潢川县住建局提交建设工程竣工报告，总监理工程师同日在该报告上签署“经验收工程质量合格”，该局亦于当日出具潢建规核字【2015】006号《潢川县建设工程项目竣工规划核实合格证》；工程竣工档案亦于当年7月27日报送潢川县城建档案馆，经验收“基本合格”。依据相关法律规定，被告河南旭龙建安股份有限公司以设立旭龙项目部的名义，将弋阳小区经济适用房1-9号住宅楼工程事实上非法转包给刘宗全的行为，以及该项目部与原告签订《建筑工程承包合同》，皆属无效；但因本案工程已经竣工验收合格，故该项目部应当参照上述合同约定支付工程价款。经工程决算，本案工程总价款为9892645.38元，按合同约定下浮8.6%（850767.5元）后，应为9041877.88元。然而自2013年12月29日至2016年8月24日，该项目部分21笔仅向原告支付（含以房抵款）7774197元，尚欠工程款1267680.88元。虽经原告多次催要，刘宗全皆以款已付清或者工程款没有最终结算为由推脱至今。依据【2004】14号司法解释第十七条、第十八条，本案欠付工程款利息，当按央行同期同类贷款利率计算，该利息应从应付工程价款之日即本案工程交付之日计付。截止至2019年4月15日，利息共计209233.71元。同时，由于合同约定5%工程款作为“保质保修金”，第一年付3%，余款两年后付清，然而至今为止，被告仍未给付，由于该款本质上属于应付工程款，故亦应计算迟延给付利息，至2019年4月15日，共计52790.16元。此外，由于合同约定，50万元工程质量保证金在“工程第6层结顶”拨付20万元，“工程验收合格”再拨付30万元，然而被告却至今分文未退，故也应计算迟延给付利息。至2019年4月15日，共计139629.98元。综上所述，原告作为本案工程的实际施工人，早已全部履行工程施工义务，被告河南旭龙建安经济适用房项目部却长期拖欠工程价款及利息、迟延给付保质保修金利息、迟延退还工程质量保证金及利息，共计2169334.73元，应当限期向原告履行清偿义务。由于被告河南旭龙建安股份有限公司是被告河南旭龙建安经济适用房项目部的组建单位，又是本案工程的发包人、承包人和非法转包人，与刘宗全存在利益输送关系，故应对上述款项承担共同清偿责任。

被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部、河南旭龙建安股份有限公司辩称，一、原告编造的工程造价、工程款拨付金额及其要求赔付的利息都是凭空捏造没有事实依据，是错误和违法的。1.原告编造的8#楼工程造价900多万元，比现在鉴定机构的造价775多万元多出129多万元，错误率为16.65%，因此，原告编的造价金额及依其错误的造价得来的利息数额都是无效数字。2.原、被告签订的《建筑工程承包合同》第十条第二项约定的拨付工程款按97.16%的规定，被告应给原告拨付工程款753.8万元，而被告实际已拨付给原告7690797元，已多付工程款15.2万元。被告不是少付了工程款，而是多付了工程款。本应于2017年10月付的保修保质金也在2016年1月26日提前付给了原告。3.被告早已付清了原告的50万元质保金，到2016年1月26日被告共付给原告人民币8190797元，其中包括质保金50万元，工程款7690797元。4.原告在计算已收工程款时不顾事实，一是2014年5月6日原告打收条收到16万元工程款，却无理减掉一半，只按8万元计算。二是2014年5月10日原告打收条收款673200元却又无理减掉一半，只按336600元计算，原告如认为自己不该领9#楼的钱，应该退还给被告。5.2014年5月24日，经原、被告双方同意，由原告筹措150万元作为被告拨付的工程款，由被告按月息1.3%付息13.8万元给原告，付息时间为2014年5月24日至2015年1月16日。原告出具的利息收条充分证明了被告在资金缺乏时采取付息措施保证了及时拨付工程款，也证明了被告没有拖欠过工程款，而原告在诉状中对收到的利息款却只字不提。二、原告违法合同条款，应赔偿被告192430元。1.合同第四项双方约定：“自签本合同之日起，日历工期300天，不再考虑任何因素的影响，工期提前或延误一天，奖或罚人民币100元”，原、被告签订合同的时间是2013年7月11日，到2015年10月9日8#楼经县工程质量监查站验收合格共计历时818天，减去约定的工期300天，原告实际拖延工期达518天，按约定每天罚款100元计算，原告应付被告罚金51800元。2.合同第十一条约定：“任何乙方违约应赔偿对方违约金10万元人民币”，原告拖延工期518天，严重阻止了被告售房收回资金，致使被告多付了518天的贷款利息60多万元，给被告造成了严重的经济损失，原告要承担违约责任，赔偿10万元违约金。3.合同的补充协议“变更项目”第四条约定，原告施工中使用被告打造的深水井，要向被告交5000元打井费用。4.原告施工中用的商砼是被告从潢川县恒固商砼站定立合同采购的，每吨商砼价格比社会同类产品低10元，因为鉴定造价是按照市场价计算的，所以这低于市场价的10元应从鉴定造价中减除。原告8#楼共用商砼3563吨，应扣减35630元。综上所述，由于原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并判决原告承担本案的诉讼费、鉴定费及违约金等。

经审理查明，2012年9月4日，潢川县住房和城乡建设局向被告河南旭龙建安股份有限公司颁发建字第411526201200030号建设工程规划许可证，建设项目名称为“弋阳小区经济适用房1-9号住宅楼”。2013年2月22日，潢川县住房和城乡建设局向被告河南旭龙建安股份有限公司颁发编号2013-006号建筑工程施工许可证，工程名称为“弋阳小区经济适用房6-9号住宅楼”，建设地址为弋阳路南侧刘靛行胡大塘村民组。

2013年6月6日，原告***与被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部签订《建筑工程承包合同》，合同文本与本案有关的合同条款主要有：一、工程概况，1、工程名称：潢川县东方明珠弋阳经济适用房住宅楼；2、工程地点：该工程地处潢川县弋阳办事处刘靛行村湖大塘村民组境内；3、建筑面积：约10000平方米，暂估计780万元（以实际面积计算）；4、建筑结构：框剪结构；二、工程承包形式：包工包料，含建筑工料费、税费及工地材料检验费、公司挂靠费0.6%、资料费、公共事业中心等收费均由乙方承担；三、工程承包范围：土建及装修工程（扣除项目见补充协议），工程自清桩头开始；四、施工工期：自签本合同之日起，日历工期300天，不再考虑任何因素的影响，工期提前或延误1天奖或罚人民币100元；……六、工程承包价格：按照2008年《河南建筑工程量清单综合单价》2012年调正版取费规定，材料价格按县定额站发布的施工期间的价格计算总价，据实计算工程款后下浮8%；……十、工程款的拨付及结算：1、乙方须向甲方交纳工程质量保证金伍拾万元，该款在工程第6层结顶后拨付给乙方20万元，工程验收合格后再拨付30万元。2、工程建至6层结顶后拨工程款40万元，整个工程建至结顶后，拨付工程款42%（或以房屋抵款）；内外粉刷完成后拨付30%（或以房屋抵款）；工程经质检部门验收合格后，乙方须向甲方提供一套完整的竣工验收合格资料后拨付15%（或以房屋抵款）；余5%作为保质保修金，第一年付3%，余款二年后付清；十一、以上条款双方签字并交齐质保金后生效，任何一方违约应赔偿对方违约金10万元人民币。如乙方延迟工期或工程质量经甲方或有关部门验收不合格，甲方有权追究乙方违约责任并拒付工程款，同时乙方应赔偿甲方造成的经济损失。双方履行完本合同规定内容后，本合同自行终止。十二、工程质量验收及施工工期的认定，必须有本项目的技术负责人，项目负责人签字并加盖项目部印鉴方可有效。甲方签字：刘宗全，并加盖了河南旭龙建安公司经济适用房项目部印章，乙方签字：***。同日，双方又签订《补充协议》，协议主要内容有：扣除项目：1、水电工程（含消防、弱电）；2、所有门窗；3、外墙漆；4、屋面防水及上人屋面；5、室内房顶面及地平粉刷；6、建筑营业税及其附加税费；7、工地集体保险费；8、建筑工人社保基金；9、文明施工措施费，……,在该协议上甲方加盖了其项目部印章，乙方由***签字捺印。

2013年6月17日，原告***向被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部交纳质保金50万元，被告为原告出具票号为1789532收据一张，内容为：“交款单位：***，人民币：伍拾万元整（500000.00），收款事由：8#楼工程质量保证金，东方明珠经适房项目部”。

2015年7月16日，该工程的总监理工程师刘建国在工程质量评估报告中签署经验收工程质量合格。同日，潢川县住房和城乡规划建设局出具潢建规核字【2015】006号潢川县建设工程项目竣工规划核实合格证，项目名称为“弋阳小区（东方明珠）经济适用房6-9#楼”。2015年7月27日，工程竣工档案报送潢川县城建档案馆，经验收为“基本合格”。

据原、被告双方出示的相关证据记载，被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部向原告***支付工程价款合计8190797元，其中有一张2014年5月10日的收条中载明今收到弋阳路经济适用房8、9#楼工程款673200元。

经本院委托，2019年12月25日，河南日新工程造价咨询有限责任公司对潢川县东方明珠弋阳经济适用房第8号住宅楼工程造价作出（2019）日新司鉴字第007号司法技术鉴定报告，鉴定结论为：潢川县东方明珠弋阳经济适用房第8号住宅楼工程等已完工程总造价为7758352.67元。2020年1月13日，该鉴定机构关于鉴定报告未列入造价项目作出回复：第1条和第2条是按甲乙双方补充协议执行；第3条粉刷墙面按定额执行，喷浆属于工序不单独计算；第4条应调整差价为9873.14元；第5条按02定额规定不调整，08定额未明确调整，如需调整需双方协商。

被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部系被告河南旭龙建安股份有限公司临时组建机构，该临时机构的负责人为刘宗全。

上述事实，有当事人陈述、身份证明、《建筑工程承包合同》、《补充协议》、收据、收条、工程竣工验收备案证书、（2019）日新司鉴字第007号司法技术鉴定报告等证据在卷佐证。

本院认为，原告***与被告河南旭龙建安公司经济适用房项目部签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》,因原告***无建筑施工资质从事建筑施工，依照相关法律及司法解释的规定归于无效，但因施工人即本案原告***在客观上确实对被告发包的工程进行了施工，依照相关法律及司法解释原告作为建设工程的实际施工人主张支付工程价款的，本院应予支持。河南旭龙建安公司经济适用房项目部系河南旭龙建安股份有限公司临时机构，其对外债务应由被告河南旭龙建安股份有限公司承担。诉讼中，被告向原告支付工程价款合计8190797元，2014年5月10日的收条中记载收到弋阳路经济适用房8、9#楼工程款673200元，因原告承包工程为8#楼，该款应当减半即336600元。被告向原告实际支付的工程价款合计为7854197元（8190797元-336600元=7854197元）。涉案工程经鉴定部门鉴定工程总造价为7758352.67元，加上鉴定机构补充回复中应调整的差价9873.14元，8#楼工程总造价合计7768225.81元（7758352.67元+9873.14元=7768225.81元）。原告***向被告交纳500000元质保金应当在结算时予以扣除。被告尚应向原告支付工程价款合计为414028.81元（7768225.81元+500000元-7854197元=414028.81元）。鉴定费70000元系被告垫付，结合本案实际，应由原告***与被告河南旭龙建安股份有限公司均担。原告要求被告支付利息的诉讼请求，因系其单方计算，且依据的工程造价未经相关鉴定部门鉴定，于法无据，本院不予支持。被告辩称理由因提交相关证据不充分，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条之规定，判决如下：

一、限被告河南旭龙建安股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***工程欠款414028.81元；

二、限原告***于本判决生效之日起五日内向被告河南旭龙建安股份有限公司返还鉴定费35000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24155元，由原告***负担19565元，被告河南旭龙建安股份有限公司负担4590元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审　判　长　　宋新建

人民陪审员　　彭福兴

人民陪审员　　黄守志

二〇二〇年五月九日

书　记　员　　罗怀锐