某某与建平县鑫宇房地产开发有限公司、建平振泰建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽13民终1605号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月18日出生，汉族，建筑师，住建平县。 委托诉讼代理人：**，朝阳市建平县朱碌科镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：建平县鑫宇房地产开发有限公司，住所地辽宁省建平县工业园区院内。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：建平振泰建筑工程有限责任公司，住所地建平县***街道人民路二十四号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，男。 被上诉人（原审被告）：建平润丰建筑有限公司，住所地建平县***街道万寿路32号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁司平律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人建平县鑫宇房地产开发有限公司（以下简称“鑫宇公司”）、被上诉人建平振泰建筑工程有限责任公司（以下简称“振泰公司”）、被上诉人建平润丰建筑有限公司（以下简称“润丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2021）辽1322民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，并在**事实的基础上依法改判；涉及本案的诉讼费、上诉费等均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人鑫宇公司为建平县中央公园小区的开发商。上诉人是一名建筑师，是被上诉人开发的中央公园涉及的工程6＃号楼及（负一层）、地下车库的实际施工人。上诉人在施工过程中，分别将涉案的5＃、6＃号楼、（负一层）挂靠到被上诉人润丰公司名下施工，将4＃号楼及地下车库挂靠到被上诉人振泰公司名下施工。目前为止，***作为实际施工人建设的涉及中央公园4＃、5＃、6＃号楼及地下车库已经竣工验收合格。并且在建平县××室予以备案。并由三被上诉人结算后备案。因为上诉人实际施工建设的工程验收合格，但是被上诉人鑫宇公司在发包过程中，采取阴阳合同的违法发包方式，应当支付给***的各项工程款没有实际给付，导致上诉人现在无法给付涉及案外人***等38名工人的工资合计近70万元，导致***等38名工人进行劳动仲裁，形成（2020）第50号劳动仲裁裁决书，（2020）辽1322民初2225号、（2021）辽13民终576号民事判决书。被告鑫宇公司将开发建设的涉及中央公园4＃、5＃、6＃号楼及地下车库发包给上诉人实际施工，上诉人挂靠到被上诉人润丰公司、振泰公司实际施工，依据相关法律规定，上诉人与被上诉人签订的协议书应属于无效协议。被上诉人鑫宇公司与润丰公司、振泰公司签订的协议书备案后，其中涉及的合同结算价款可作为实际施工人结算建设工程实际工程款结算的依据，被上诉人鑫宇公司上述做法不但违法而且严重损害了上诉人的合法权益，更导致38名农民工的血汗钱无法实现。上诉人的上诉理由为：1．一审法院审理此案时程序违法。首先上诉人接到的开庭传票载明主审法官为**，但是开庭时却临时更改为***法官开庭审理，其次，既然是合议庭审理，法院在开庭时却是吴法官一人开庭（可调阅开庭视频资料）。2．既然法院审理后认定双方之间签订的合同无效。那么上诉人主张按照三被上诉人之间签订的合同价格结算就应当是合法的，而且三被上诉人结算的手续就在档案处备案。上诉人一审申请法院予以调取，但是法院不予理睬，是以不作为的方式人为维护被上诉人的利益。3．法院认为三被上诉人签订的备案合同时为了办理施工手续而签订，这种认定违背事实和法律规定，三被上诉人之间签订的施工备案合同不仅仅为了办理施工，结算的手续已经备案并且经过验收，验收使用了被上诉人的资质，上诉人有新证据足以证明上诉人和润丰公司及振泰公司是挂靠关系。综上，上诉人一审时的诉讼请求符合事实，有明确的法律规定，本案建平县人民法院的审理程序违法，**认定的案件事实不清，适用法律错误，导致上诉人的合法权益受到损害，请求二审法院在**事实的基础上予以纠正，支持上诉人的所有上诉请求。 鑫宇公司答辩称：1．鑫宇公司与润丰公司签订的建设工程施工合同系鑫宇公司为了办理鑫宇中央公园小区工程的施工手续及工程备案、验收手续等报建手续而签订的，不是与上诉人签订，未实际履行，与上诉人无关；上诉人要求依据鑫宇公司与润丰公司签订的建设工程施工合同结算工程款无依据。2．本案应按鑫宇公司与上诉人实际履行的合同即2014年9月16日签订的《协议书》结算工程价款。因上诉人与鑫宇公司签订的协议书无效，如果建设工程质量合格，上诉人要求结算工程价款应依据双方实际履行的合同，而本案中鑫宇公司与上诉人实际履行的合同即为2014年9月16日双方签订的《协议书》，且仅签订过该一份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条和2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，鑫宇公司按该协议书与上诉人结算工程价款完全正确。3．鑫宇公司就上诉人施工的鑫宇中央公园小区6号楼及地下车库等工程已经按双方于2014年9月16日签订的《协议书》结算完毕，根据鑫宇公司与上诉人签订并实际履行的《协议书》，鑫宇公司与上诉人已经于2018年2月12日就上诉人施工的所有工程价款予以结算并履行完毕，上诉人已经完全同意并在结算单上签字确认，鑫宇公司不欠上诉人任何工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。 振泰公司答辩称：请求二审法院维持原判。 润丰公司答辩称：根据上诉人的起诉请求，上诉人要求确认上诉人与鑫宇公司签订的协议书无效，是否有效与其他被上诉人没有关系，本案诉讼主体错误，上诉人又请求确认鑫宇公司与振泰公司、润丰公司合同有效，上诉人对此没有诉讼权利，上诉人不是合同当事人没有请求权，上诉人的上诉请求都不能成立，原审判决程序合法，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1．请求确认***与鑫宇公司签订的中央公园4＃、5＃、6＃楼及地下车库的协议书无效。2．请求判令被告鑫宇公司依据***的实际施工量按照鑫宇公司与振泰公司、润丰公司之间签订的合同价款结算工程款，***公司支付尚欠原告***实际施工费4,342,623元。3．被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：鑫宇公司是建平县中央公园小区开发商。2015年7月5日，鑫宇公司与振泰公司签订建设工程施工合同一份，约定鑫宇公司将中央公园小区建筑面积19185.90平方米，地下1层发包给振泰公司承建，签约合同价33778324.36元（其中安全文明施工费901856.88元，规费金额120247.58元），合同价格形式为固定单价合同。该合同双方没有实际履行，是为了办理施工手续而做，振泰公司不是施工单位。2015年7月5日，鑫宇公司与润丰公司签订建设工程施工合同一份，约定鑫宇公司将中央公园小区建筑面积21456.49平方米，5＃地上24层，地下1层，6＃楼地上17层，地下1层发包给润丰公司承建，签约合同价31646147.52元（其中安全文明施工费412606.63元，规费金额47305.22元），合同价格形式为固定单价合同。该合同双方没有实际履行，是为了办理施工手续而做，润丰公司不是施工单位。2014年9月26日，鑫宇公司与***签订协议书一份，约定鑫宇公司将其开发的中央公园小区6号楼及部分地下车库以包工包料的形式承包给***，楼房按1230.00元／㎡（含税费）结算，车库按照1600.00／㎡（含税费）结算。后***组织人员施工。经建平县××室审核，该工程符合竣工验收备案规定，予以备案。双方于2018年2月12日进行工程结算，签订了结算单和工程汇总单，确认***作为实际施工人建设中央公园6号楼10889.25㎡,按1230.00元／㎡，计13393777.50元，实际施工车库面积6878.73㎡，按1600.00／㎡，计11005968.00元，社区用房632.70㎡，按925.00元／㎡，计585247.50元，5个月的打更费1250.00元，合计24986243.00元，据此结算单，鑫宇公司将工程款给付***。 一审法院认为，鑫宇公司与润丰公司签订的建设工程施工合同，鑫宇公司与振泰公司签订的建设工程施工合同，是为办理施工手续而签，双方并未履行，***未能提交与润丰公司、振泰公司签订挂靠协议的证据，故该建设工程施工合同与***没有关联性，也不符合当事人不变，就同一建设工程签订多份施工合同的情形。鑫宇公司与***签订的协议书，因***没有施工资质，故该协议书无效，***公司在开发工程竣工验收合格后，与实际施工人***进行工程价款结算，双方达成意思一致，形成协议，应遵照履行。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、原告***与建平县鑫宇房地产开发有限公司签订的工程施工协议书无效。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费41,541.00元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。***向本院提交建平县人民法院送达回证一份，用以证明一审程序违法，临时更换主审法官未通知上诉人，合议庭三人仅一人参加审理。鑫宇公司对送达回证质证称，合议庭人员与送达证的人员是两个概念，上诉人所提的程序违法不成立。振泰公司、润丰公司均同意鑫宇公司上述质证意见；***向本院提交工程款拨付审批单28张（含1张作废审批单）及配套证明材料，用以证明上诉人收到1700万元工程款，还欠上诉人工程款300多万元。鑫宇公司对上述证据质证称，如果有鑫宇公司相关人员签字或**，鑫宇公司对真实性认可。即使是真实的，这组证据所包含的工程款已经在双方的结算单中结算完毕，不能证实鑫宇公司仍欠工程款，结算汇总能够证实鑫宇公司已经将工程款全部给予上诉人。振泰公司对上述证据质证称，振泰公司不知情，上述证据与振泰公司无关。润丰公司对上述证据质证称，这是******公司的行为，润丰公司不知情，与润丰公司也没有关系；鑫宇公司向本院提交工程款拨付审批单3张，2018年2月13日收条一张，锦州银行付款凭证、专用收款收据，用以证明在中央公园6#楼项目部工程结算汇总单中的款项均已支付完毕，鑫宇公司不再欠上诉人任何款项，上诉人交的预留费8万元，属***公司应该支付给上诉人的款项。***对上述证据质证称，这些结算都属实，认可真实性。振泰公司对上述证据质证称，振泰公司对上述证据不知情。润丰公司对上述证据质证称，是上诉人个人***公司的行为，润丰公司不知情，与润丰公司无关。本院对一审**认定的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案相关争议法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 根据本案现有证据和各方当事人陈述，本案可以认定上诉人***系借用被上诉人润丰公司及振泰公司资质进行案涉工程施工，鑫宇公司与润丰公司签订的建设工程施工合同，鑫宇公司与振泰公司签订的建设工程施工合同，是为办理施工手续而签，双方并未履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”上述司法解释的设立本意为防止当事人对于招投标工程通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。但本案并不属于法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，上诉人主***宇公司与润丰公司及振泰公司签订的协议书价款作为结算依据的主张，事实和法律依据不足。鑫宇公司与***签订的协议书，因***没有施工资质，故该协议书无效，***公司在开发工程竣工验收合格后，2018年2月12日与实际施工人***进行工程价款结算，双方达成意思一致，形成了结算单和工程汇总单，本案应视为***与鑫宇公司达成结算协议。鑫宇公司与***之间的建设工程施工协议书无效，并不影响双方之间结算协议的效力，本案应认定双方之间的结算协议成立并有效。关于***在二审询问中提出的鑫宇公司在结算时存在强行买卖不合理扣款，不合理重复扣税款，不应扣除润丰公司及振泰公司管理费、河套维护费等意见，因***与鑫宇公司的结算为整体结算，***作为完全民事行为能力人，理应知晓在结算材料上签字的法律后果，上诉人所提交的证据并不能证明双方结算在整体上存在明显失衡的情形，双方当事人应遵照结算协议履行。关于上诉人提出的原审诉讼程序违法的上诉意见，本院经审查认为，原审在开庭前经审批变更了案件承办法官。2022年1月14日一审开庭审理时合议庭成员并未全部到庭，诉讼程序存有瑕疵，但一审法院于2022年3月8日重新开庭对本案进行审理，对诉讼程序进行了补正。本案一审并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日公布，2022年1月1日施行）第一百七十七条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月29日公布，2021年1月1日施行）第三百二十五条规定的严重违反法定程序情形，对上诉人提出的此点上诉意见不予支持。本院经二审**，鑫宇公司与***于2018年2月12日签订结算协议后，鑫宇公司先后以房屋抵顶工程款及支付现金的方式共向***支付749,164元，仍欠付工程款80,000元，鑫宇公司明确表示同意向***支付上述80,000元款项，本案二审期间出现了新的证据和事实，故对原审判决应予改判。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日公布，2022年1月1日施行）第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持建平县人民法院（2021）辽1322民初5653号民事判决第一项； 二、撤销建平县人民法院（2021）辽1322民初5653号民事判决第二项； 三、建平县鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款人民币80,000元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41,541元，***已预交，由建平县鑫宇房地产开发有限公司负担765元，于本判决生效后十五日内向建平县人民法院交纳，由***负担40,776元，退还***765元；二审案件受理费41,541元，***已预交，由建平县鑫宇房地产开发有限公司负担765元，于本判决生效后十五日内向朝阳市中级人民法院交纳，由***负担40,776元，上诉人***预交的765元案件受理费予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　*** 审 判 员　　贲　娜 二〇二二年八月二十六日 书 记 员　　张　多 法官助理　　（代）