江西省沃华建设工程公司与鄱阳县某某镇私立恒坤学校、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣11民初30号

原告：江西省沃华建设工程公司，住所地江西省南昌市新建区长堎解放路牌头204路车站旁，统一社会信用代码91360122158665985M。

法定代表人：罗国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐云霞，江西经辉律师事务所律师。

被告：鄱阳县***镇私立恒坤学校，住所地江西省鄱阳县***镇西河创业园区，统一社会信用代码52361128MJD3356126。

法定代表人：赖庆芳，该学校校长。

委托诉讼代理人：徐昌生，男，汉族，1966年6月26日出生，住江西省南昌市西湖区，系该校的股东。

被告：***，女，1979年12月6日出生，住浙江省温州市鹿城区。

原告江西省沃华建设工程公司（以下简称沃华公司）与被告鄱阳县***镇私立恒坤学校（以下简称恒坤学校）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，依法组成合议庭。受新冠××疫情影响，本院于2020年2月3日依法裁定中止诉讼，于2020年7月30日恢复审理并进行了公开开庭审理。原告沃华公司代理人万焕作律师、徐云霞律师、被告恒坤学校代理人徐昌生到庭参加了诉讼。被告***经依法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告沃华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒坤学校、***立即支付沃华公司工程款460万元及滞纳金5,707,257.53元（滞纳金暂计至2019年12月13日，之后滞纳金以未付款为基数按月利率1.5%计算至款清为止）。2.本案的诉讼费用由被告恒坤学校、***承担。事实和理由：2012年2月7日，沃华公司与恒坤学校签订一份《建设工程施工合同》，由沃华公司承接恒坤学校“鄱阳县恒坤学校教学和学生宿舍楼及综合楼土建工程”。该合同明确约定，1.工程地址鄱阳县***镇；2.工程建设工期172天；3.合同价款壹仟零叁万捌仟肆佰伍拾壹元（人民币：10,038,451元）；4.付款方式每幢房子主体封顶验收后付总工程款50%，主体完工付50%，竣工验收付90%，若一周未付清90%工程款，余款按5%收取滞纳金。余10%工程款作为质保金，一年后工程无质量，当天付清10%质保金。7月30日前工程全部竣工按每平方20元一次性进行奖励。此外，该合同还对其他事项进行了明确约定。同年2月13日，沃华公司、恒坤学校就上述工程项目签订一份《恒坤学校项目工程建设补充协议》，该补充协议针对付款方式进行了重新约定，即恒坤学校主体工程完工后被告付给沃华公司工程总款的50%。工程全部竣工经工程主管部门验收合格后付余款40%，剩余10%作为工程质量保证金，一年后（2013年7月30日）工程无质量问题，当天付清10%质保金。上述工程完工且交付使用后，沃华公司与恒坤学校对该工程进行了结算，并于2012年11月29日签订了一份《鄱阳县***镇恒坤学校工程结算协议》，该结算协议明确约定：1.工程总造价款1500万元；2.恒坤学校已付750万元，欠款750万元（其中150万元作为工程质量保证金于2013年9月份归还）；3.工程款须于2013年5月30日之前还清否则按月利率1.5%计算滞纳金，期间履行还款时间为2013年9月30日付100万元、2014年3月30日付150万、2014年9月30日付150万元、2014年12月30日付100万。然而，付款期限到期后，恒坤学校却未按合同约定履行付款之合同义务，仅支付部分工程款，为此，恒坤学校向沃华公司出具一份《欠条》，且截止至2013年7月6日，恒坤学校、***尚欠沃华公司工程款伍佰叁拾元整，后虽经沃华公司多次催要，但仍欠460万元工程款。

被告恒坤学校答辩称：1.恒坤学校成立时间为2013年7月26日，而案涉建设工程施工合同签订时间为2012年2月13日，工程款结算时间为2012年11月29日，也就是说，***与沃华公司签订合同时，恒坤学校还没有成立，根据法律规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，案涉工程合同的签订和结算时，恒坤学校都没有成立，不是恒坤学校签订合同的意思表示，不应该承担合同义务。本案实际上是***的亲属吴义华私刻公司印章，***以恒坤学校名义与沃华公司签订合同，其本质上是***的个人行为，与恒坤学校无关。2.***以恒坤学校名义签订合同，目的是为了其自身利益。案涉工程即恒坤学校的房产和土地使用权均是登记在***个人名下。恒坤学校只是向***租用场地经营，并依约定支付了相应的租金。3.鉴于***对外负有大量的债务，恒坤学校与***签订的租赁合同能够继续有效履行，防止其他***的债权人来学校闹事，影响教学工作，恒坤学校与***约定，将场地租金直接支付给***的债权人王天宝、方有喜等人。相关民事判决案例均没有判令恒坤学校承担***个人的债务。

***答辩称：1.***与沃华公司签订的施工合同系无效合同，而无效合同自始无效，***不应承担补充协议中承诺的违约金。***与恒坤学校签订合同时，为了让沃华公司带资做工程，用了“***镇私立恒坤学校”名义，而当时恒坤学校并未成立，并不具有法人资格。同时，案涉合同真正施工人是徐小萍、王天宝，案涉工程所有的工程款来往没有经过沃华公司的账户，而是由徐小萍或王天宝的个人账户划出或接收。根据相关法律规定，王天宝、徐小萍挂靠行为系无效合同。2.沃华公司故意隐匿***多次还款记录，夸大了工程欠款数额，实际只欠付沃华公司工程款360万元。到2013年7月，***与王天宝对账，确认尚欠工程款530万元，其后，***及其恒坤学校代付的工程总额为170万元。

双方当事人无争议的事实，本院经审核认定如下：被告***为设立恒坤学校，于2012年2月7日以恒坤学校名义与沃华公司签订一份《建设工程施工合同》。该合同明确约定建设工程内容为鄱阳县恒坤学校教学和学生宿舍楼及综合楼土建工程，工程建设工期172天，合同价款壹仟零叁万捌仟肆佰伍拾壹元（人民币：10,038,451元），付款方式每幢房子主体封顶验收后付总工程款50%，主体完工付50%，竣工验收付90%，若一周未付清90%工程款，余款按5%收取滞纳金，余10%工程款作为质保金，一年后工程无质量，当天付清10%质保金，当年7月30日前工程全部竣工按每平方20元一次性进行奖励。此外，该合同还对其他事项进行了明确约定。同年2月13日，***以恒坤学校就上述工程项目与沃华公司签订一份《恒坤学校项目工程建设补充协议》，该补充协议针对付款方式进行了重新约定，即恒坤学校主体工程完工后被告付给沃华公司工程总款的50%。工程全部竣工经工程主管部门验收合格后付余款40%，剩余10%作为工程质量保证金，一年后（2013年7月30日）工程无质量问题，当天付清10%质保金。

2012年11月29日，***以恒坤学校名义与沃华公司对该工程进行了结算，确认：1.工程总造价款1500万元；2.己付工程款750万元，欠款750万元（其中150万元作为工程质量保证金于2013年9月份归还）；3.剩余欠款600万元2012年12月30日支付100万元、2013年1月30日支付150万元，2013年9月1日支付350万元；4.工程款须于2013年5月30日之前还清否则按月利率1.5%计算滞纳金，期间履行还款时间为2013年9月30日付100万元、2014年3月30日付150万、2014年9月30日付150万元、2014年12月30日付100万。

2013年7月6日，***以恒坤学校名义向沃华公司出具欠条，该欠条载明：今欠到沃华公司做恒坤学校工程款530万元，工程结算1500万元，已付970万元，余款530万元，按2012年11月29日签订的还款计划履行。

恒坤学校成立于2013年7月26日，法定代表人是***，2014年12月1日，***与徐昌生签订房产租赁合同，约定将恒坤学校的办学场所及资产租赁给徐昌生经营，租金由徐昌生代付给***的债权人包括王天宝、方有喜等人的工程款等。后恒坤学校的法定代表人变更为赖庆芳。

2019年3月10日，沃华公司授权委托徐小萍办理该公司与恒坤学校建设工程项目事宜。沃华公司对***及恒坤学校向徐小萍支付的款项系工程款共计65万元予以确认。

上述事实，原告提交了《江西省沃华建设工程公司营业执照》《建筑业企业资质证书》《安全生产许可证》《法定代表人身份证明书》及法人身份证复印件、恒坤学校《企业信息查询》表、***户籍登记信息表、《建设工程施工合同》《恒坤学校项目工程建设补充协议书》《鄱阳县***镇私立恒坤学校工程结算协议》《借记卡账户历史明细清单》、沃华公司出具给徐小萍的《授权委托书》《不动产产权情况表》、***和恒坤学校的民事判决书等证据，经庭审举证质证，本院予以采纳。被告恒坤学校提交的鄱阳县教育体育局文件、不动产权属证书、房产租赁合同等证据，经举证质证，本院对该证据的真实性予以采纳。被告***提交关于***或恒坤学校代付工程款凭证如2014年秋季开学，恒坤学校代付10万元、2015年秋季开学恒坤学校代付15万元、2016年春节开学，恒坤学校代付15万元、2016年秋季开学，恒坤学校代付10万元、2017年春节开学，恒坤学校代付5万元的付款事实，经举证质证，沃华公司予以认可，本院予以采纳。

根据原被告双方的诉请和答辩意见，对双方有争议的焦点，本院综合评判如下：

一、恒坤学校是否为案涉工程合同的主体，以及案涉建设工程施工合同是否有效。

沃华公司主张，因恒坤学校需要建设校舍和学生宿舍，***、恒坤学校与沃华公司签订了建设工程施工合同、恒坤学校项目工程建设补充协议书，由沃华公司垫资建设恒坤学校的校舍和学生宿舍，工程完工后，***、恒坤学校与沃华公司进行了工程结算。虽然恒坤学校设立时间在案涉建设工程项目之后，但是依照《中华人民共和国公司法》相关司法解释规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，***是恒坤学校的发起人，***因筹建恒坤学校建设案涉工程，并以设立中的恒坤学校名义与沃华公司签订工程施工合同，未违反法律、法规强制性规定，依法受法律保护，所以沃华公司与***、恒坤学校签订的建设工程施工合同、恒坤学校项目工程建设补充协议书、工程结算协议以及***、恒坤学校向沃华公司出具的借条均合法有效。

恒坤学校认为，首先，恒坤学校成立的时间为2013年7月26日，而案涉工程项目合同签订时间为2012年2月13日，工程完工结算日为2012年11月29日。也就是说，案涉工程项目完工后，恒坤学校尚未成立。根据民法通则相关规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。案涉工程完工交付使用时，恒坤学校仍没有成立，不具备相应的民事行为能力，所以案涉工程施工合同及相关协议均是***个人行为，与恒坤学校无关。其次，案涉工程实际承包人是徐明、徐小萍、王天宝，该三人挂靠沃华公司承揽案涉工程，按照法律规定，应该认定案涉工程施工合同无效。再次，***亲戚在网上私自雕刻恒坤学校印章，用于在案涉工程施工合同盖章。最后，***以恒坤学校名义签订合同，但是案涉工程建筑物均登记在***个人名下，与恒坤学校无关。

***认为，***为了吸引沃华公司垫资案涉项目工程，使用了恒坤学校名义与沃华公司签订合同，当时恒坤学校尚未成立，不具备法人资格。恒坤学校项目签订建设工程施工合同真正的施工人是徐小萍、王天宝，该二人挂靠沃华公司承揽了案涉工程的施工。案涉工程项目的工程款支付往来均没有经过沃华公司的账户，均是直接向徐小萍或者王天宝个人账户交易。根据相关法律规定，案涉工程项目的建设施工合同无效，补充条款亦无效，违约金条款也应当归于无效。

本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。而本案中，***虽然以恒坤学校项目工程为由，用恒坤学校名义与沃华公司签订建设工程施工合同，但是该建设工程项目不管从土地使用权权属、还是房产权属登记均登记在***个人名下，案涉房产的权属属于***个人。虽然案涉工程建设行为为设立恒坤学校带来一定的便利性，但是本质上还是***为其自身利益所行使的民事法律行为，不宜认定为***为设立恒坤学校所从事的民事法律活动，应由***承担相应的法律后果。沃华公司主张恒坤学校应该承担案涉合同相应的法律后果，本院不予采纳。***认为其以恒坤学校名义签订合同是其个人行为抗辩理由成立，本院予以采纳。恒坤学校认为其不是案涉合同的主体，不应该承担相应的法律后果成立，本院予以采纳。

其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的工程建设必须进行招标。本案中，案涉合同工程施工建设项目用于学校校舍和学生宿舍，涉及社会公众安全，依法应招标而未招标的，案涉建设工程施工合同及其补充协议违反法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，双方当事人对案涉工程项目质量未有异议，且工程项目业经工程价款结算并移交给***使用，故沃华公司可以主张***支付工程价款。案涉工程项目完工后，沃华公司与***进行过结算，并签订结算协议以及***向沃华公司出具了工程款欠条，该结算协议与欠条并不违反法律强制性规定，合法有效，可以采纳。***主张其与沃华公司签订的结算协议无效及其滞纳金条款无效的抗辩，不予采纳。

二、***主张已向沃华公司支付了170万元工程款是否成立。

***主张，截止2013年7月，其与王天宝对账，确认尚欠工程款530万元，之后其归还了共计170万元工程款。其中有：1.王天宝拿***银行卡直接取走40万元；2.2014年春节开学，恒坤学校代付20万元；3.2014年秋季开学，恒坤学校代付10万元；4.2015年春节开学，恒坤学校代付30万元；5.2015年秋季开学，恒坤学校代付15万元；6.2016年春节开学，恒坤学校代付20万元；7.2016年秋季开学，恒坤学校代付10万元；8.2017年春节开学，恒坤学校代付10万元；9.2017年秋季开学，恒坤学校代付5万元；10.2018年春节开学，恒坤学校代付10万元。***为此提供了王天宝出具收条、恒坤学校财务凭证、汇款单、收条等证据支持，并申请了证人王天宝作证。

恒坤学校对***的主张和证据均予以认可，其也提供了***出租案涉房屋给徐昌生开办恒坤学校的租赁合同以及恒坤学校代付工程款相关汇款往来票据和收条等证据印证。

沃华公司认为，***支付了部分工程款属实，但是***主张已经支付了170万元不予认可。对***或恒坤学校通过银行转账给徐小萍款项均予以认可，故其主张已归还工程款数额分别是2014年8月30日10万元、2015年8月31日10万元、2016年3月4日5万元、2016年3月18日15万元、2017年2月5日10万元、2017年6月29日10万元、2018年1月12日5万元，共计70万元。对***或恒坤学校支付给王天宝的款项不予认可，王天宝仅系案涉工程的介绍人，并非合伙人。对***和恒坤学校提交证据质证后认为，对***提交的截至2018年总共还了170万共10笔款项，只认可其中的60万元（扣除返还***5万元），分别对2014年8月26日10万元、2015年8月31日10万元、2015年9月14日5万元、2016年3月至18日合计20万元（***拿回5万元，实际为15万元）、2017年1月27日10万元、2017年6月29日10万元。对于其他转账给王天宝或者由王天宝出具的收条的数额不予认可，对于王天宝的不予认可，王天宝没有提供证据证明徐小萍同意由王天宝代替接受工程款，对于王天宝证言中认为有30万元用于代发农民工工资没有代付工资凭证，故不宜采纳王天宝的证言。

本院认为，首先，从王天宝出庭的证言、王天宝出具的收条和恒坤学校向徐小萍转账凭证来看，如2016年3月18日王天宝出具收到20万工程款的收条，而恒坤学校分两次通过银行汇款给徐小萍20万元，沃华公司对徐小萍收款均认可系其公司行为，可见，王天宝确实具有代理徐小萍代收工程款的表见特征。其次，从付款时间段来看，恒坤学校支付给徐小萍或王天宝的时间段均集中在恒坤学校春季或秋季开学阶段，这与徐昌生向***在租赁合同中约定的支付租金时间点相吻合。***主张由恒坤学校垫付给王天宝的款项是工程款具有高度盖然性，可以采纳。故王天宝于2013年8月13日40万元，2015年4月29日合计30万，2018年2月12日5万元，2018年6月13日10万元，以上共计85万元。可以认定为***已向沃华公司支付的工程款。

徐小萍在2014年2月20日向恒坤学校出具收条20万元，鉴于恒坤学校有完整财务系统，未能提交相应的转账凭证予以佐证已支付完毕上述款项，故***、恒坤学校认为在2014年已支付上述20万元的工程款，不予采纳。

沃华公司主张徐小萍在2016年3月4日、3月18日收到徐昌生合计20万元，已返还***5万元。王天宝在法庭调查中认可，其在2016年3月18日代徐小萍出具20万收条的款项，确实返还了5万元给***。***也予以认可收到该5万元，故本院对沃华公司该主张予以认可，即在2016年3月4日、3月18日，***归还工程款15万元。

综上，***支付沃华公司工程款总额为145万元。具体有：2013年8月13日40万元、2014年8月26日10万元、2015年4月29日合计30万、2015年8月31日10万元、2015年9月14日5万元、2016年3月18日合计15万元、2017年1月27日10万元、2017年6月29日10万元、2018年2月12日5万元、2018年6月13日10万元。

三、***尚欠沃华公司工程款及滞纳金数额各是多少？从沃华公司的诉讼主张和***答辩意见来看，双方均确认截止2013年7月6日尚欠工程款530万元。因***未支付完毕工程款，按照结算协议的约定，***未在2013年5月30日前支付完毕工程款应向沃华公司按月利率1.5%支付滞纳金。截止2020年1月8日，***尚欠沃华公司工程款数额为385万元，滞纳金数额为501.2175万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效后十日内支付原告江西省沃华建设工程公司工程款人民币385万元，滞纳金人民币501.2175万元（滞纳金暂计至2020年1月8日，之后的滞纳金以欠付的工程款为基数，按月利息1.5%计算至款清为止）；

二、驳回原告江西省沃华建设工程公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费83,644元，由被告***负担71,098元，原告江西省沃华建设工程公司负担12,546元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　万利剑

审判员　　徐志锋

审判员　　付　强

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　陈　佳