某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1002民再64号

原审原告：***，男，1952年10月24日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：赵军委，河南天苑律师事务所律师。

原审被告：***，男，1976年2月14日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

原审被告：张盼盼，女，1983年9月7日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

二原审被告共同委托诉讼代理人：刘磊，河南天时达律师事务所律师。

原审被告：许昌鸿基建筑安装有限公司，住所地河南省许昌市魏都区兴业路南段东侧东泰大厦**。

法定代表人：王献资，该公司经理。

原审被告：许昌市大众房地产开发有限公司，，住所地河南省许昌市魏都区兴业路与东泰路交叉口东泰大厦

法定代表人：杨东亮，该公司董事长。

原审原告***因与原审被告***、张盼盼、许昌鸿基建筑安装有限公司（以下简称鸿基公司）、许昌市大众房地产开发有限公司（以下简称大众公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月8日向本院提起诉讼，本院作出（2020）豫1002民初2274号民事裁定，驳回原告***的起诉。***提出上诉后，河南省许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终2543号民事裁定，指令本院审理本案。2021年5月30日，本院作出（2020）豫1002民初7088号民事判决。经本院院长提交审判委员会讨论决定，该判决确有错误，应予再审。2021年7月16日作出（2021）豫1002民监36号民事裁定，再审本案。本案于2021年8月3日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告***的委托诉讼代理人赵军委、原审被告***、张盼盼及二被告的共同委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼；被告许昌鸿基建筑安装有限公司、许昌市大众房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告***、张盼盼、许昌鸿基建筑安装有限公司连带向原告支付工程款892061元及利息（自2015年6月1日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、请求判令被告许昌市大众房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告承担支付义务;3、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2013年4月26日,被告许昌市大众房地产开发有限公司与被告许昌鸿基建筑安装有限公司签订建设工程施工合同,将其开发的锦绣佳苑一期工程发包给被告许昌鸿基建筑安装有限公司。被告许昌鸿基建筑安装有限公司将该工程5#、8#楼及地下车库工程转包给其项目经理张青立自负盈亏并向被告许昌鸿基建筑安装有限公司缴纳税金、管理费等费用。后张青立与***、张盼盼签订协议,约定案涉工程的权利义务由***、张盼盼享有和承担。张青立与原告签订建筑承包合同,约定张青立将其承包的案涉5#、8#楼及地下车库工程的劳务施工部分以大清包的方式发包给原告。其中5#楼面积为14788.18㎡、8#楼面积为7471.22㎡,,地下车库面积为681436㎡,合同单价为车库400元/㎡,主楼360元/㎡。原告自案涉工程开工之始即组织工人进场施工,现锦绣佳苑项目5号楼、8号楼及地下车库工程已于2015年5月竣工,但被告***、张盼盼、许昌鸿基建筑安装有限公司并未按照合同约定足额向原告支付工程款项。原告系案涉工程的实际施工人,经核算,***、张盼盼、许昌鸿基建筑安装有限公司尚有892061元的工程款项没有向原告支付;被告许昌市大众房地产开发有限公司系涉案工程的发包方,依据法律规定,其应在欠付工程款的范围内向原告承担连带清偿责任。

原审被告***辩称:一、原告诉争欠付劳务款一事,原告担任执行董事及股东的许昌同翔劳务分包有限公司已进行过诉讼,2019年6月10日许昌市魏都区人民法院作出（2018）豫1002民初5657号民事判决书及2019年10月21日许昌市中级人民法院作出（2019）豫10民终2051号民事判决书已经生效。两审法院均以涉案工程项目至今尚未验收决算,原告许昌同翔劳务分包有限公司以张青立与***签订的大清包工程合同约定的价款标准计算劳务款没有事实依据为由,驳回原告许昌同翔劳务分包有限公司的诉讼请求。许昌市中级人民法院生效民事判决书（2019）豫10民终2051号民事判决书是2019年10月21日作出的,是终审判决,时至今日，该工程仍未验收决算,没有出现新的证据,新的情况,现原告***仍以张青立与***签订的大清包工程合同约定的价款标准计算劳务款进行诉讼,没有任何事实依据,不应得到贵院支持。二、许昌同翔劳务分包有限公司大股东、执行董事均为本案原告***,且原告***作为原告许昌同翔劳务分包有限公司受托人代理了建设工程施工合同纠纷一案,对此案审理结果明确知情。本案原告***在没有新证据的情况下,明知诉争欠付劳务款已经两审法院判决后再次重复起诉，恶意诉讼,其诉讼请求应当予以驳回。另外，张青立与许昌同翔劳务分包有限公司签订《建筑承包合同》,许昌同翔劳务分包有限公司在合同上加盖公章，本案原告***在该公司法定代表人处签字系履行其在许昌同翔劳务分包有限公司执行董事及股东职务行为情况,原告***无诉讼主体资格。三、涉案工程未进行最终决算的原因不是被告***造成的,据***初步测算,大众公司还有工程款达700万元左右未向***支付。四、原告劳务施工面积并没有确定，原告按照张青立与***签订的大清包工程合同约定的价款标准计算劳务款没有事实依据。魏都区人民法院（2018）豫1002民初5657号民事判决书及许昌市中级人民法院生效民事判决书（2019）豫10民终2051号民事判决书均对该案被告大众公司举证的情况说明、锦绣佳苑5＃、8＃楼设计变更通知书及实施施工面积结算书进行确认,即使贵院认定全部面积由原告进行劳务施工,也应按照相关设计变更进行核减，况且本案中，原告仅施工部分劳务就擅自撤场,原告施工面积仅为部分施工，原告计算劳务款没有任何依据。五、原告施工劳务存在严重质量问题,其中原告及其证人认可扣款金额为142200元,原告施工工程构造柱浇筑出现严重质量问题,经与业主、质检站、建设单位、维修单位协商,共计支付维修费30000元,累计被监理机构（许昌方宇工程建设监理有限公司）处罚17次,累计处罚金额31000元。另外,为了维修原告施工的劳务,被告安排张忠生、寇金玉、李国强进行维修,且原告***及证人徐某出具相关证明,产生维修费用多达几十万元，另外原告***于2015年9月18日收到***支付款项4万元,上述款项均应从劳务款中予以扣除。上述情况均在魏都区人民法院（2018）豫1002民初5657号民事案件审理中进行了举证,请贵院予以查实。六、证人徐某系原告***共同施工人,其收到劳务款应从劳务款中予以扣除。在2019年6月10日魏都区人民法院作出（2018）豫1002民初5657号民事判决书中明确,徐某因前期未能收到施工劳务款,便向相关行政管理部门信访,2017年2月7日,徐某通过许昌市东城区清欠办领取了由被告许昌大众公司缴纳的1000000元劳务款。在该案诉讼过程中,原告许昌同翔劳务分包有限公司对收到此款予以认可,并对起诉金额减少1000000元,本案原告***在举证中也对此款项进行了举证。徐某2016年2月7日收到劳务款5万元、2017年1月20日收到劳务款22万元、2017年1月21日收到劳务款4万元,合计收到劳务款31万元情况,原件在大众公司处。上述款项应当从劳务款中予以扣除。综上所述,原告的诉请没有任何法律及事实依据,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原审被告张盼盼辩称：首先,同意本案被告***的答辩意见；其次,2015年4月17日签订《合同权利委托协议书》是因为当时答辩人的丈夫张青立已经病重,答辩人与张青立为二婚,为了避免其前妻子女对工程事项进行干涉而签订。在协议签订后张青立死亡，答辩人未参与该工程任何事项,该工程因为大众公司欠付工程款，未最终决算,也没有任何盈利,答辩人未分配任何利润。答辩人仅为受托人身份,不应承担相应债务。另外,张青立死亡时，因生前所做工程欠别人很多钱，未留下任何遗产。即使退一步讲，该案应当张青立承担责任,按照相关法律规定也应以遗产为限承担相应责任,现并没有遗产，答辩人不应承担责任。综上所述,原告的诉请没有任何法律及事实依据,请求法院依法查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

原审被告***、张盼盼补充答辩意见为：一、经过***与大众公司对案涉工程进行工程量核算并出具工程量核算确认单,双方一致认可8#楼实际施工面积为7364.54平方米(主楼面积6922.26平方米,保温层及外粉面积445.28平方米),5#楼实际施工面积为14684.5平方米(主楼面积13970.48平方米,保温层及外粉面积714.02平方米)，，地下车库实际施工面积为650478平方米。即使原告按照合同全部施工,其施工面积8#楼为6922.26平方米,5#楼13970.48平方米,,地下车库650478平方米。双方出具的工程量核算确认单是因为2020年9月***向魏都区人民法院提起诉讼,向本案另外两个被告追索工程款,魏都区人民法院进入诉调程序组织***及本案另外两个被告调解，但法院通知后调解时被告鸿基公司没有参加，***与大众公司口头达成确认工程量的协议,双方于2020年10月16日对案涉工程量进行了确认,并得到大众公司按期付款的口头承诺后***撤诉；二、本案原告擅自撤场后,后续施工人向***及本案另一被告鸿基公司追偿劳务报酬,现已收到许昌魏都区人民法院判决共5份,均判决***支付劳务款,鸿基公司对上述债务承担连带清偿责任。上述劳务款的产生均系本案原告擅自撤场,***为了早日交工,另行组织人员对原告擅自撤场后的收尾工程进行施工,该事实鸿基公司予以认可。

原审被告鸿基公司辩称：一、本案经许昌市魏都区法院（2018）豫1002民初5657号民事判决及许昌市中院（2019）豫10民终2051号民事判决,原告的起诉系重复起诉;二、许昌同翔劳务分包有限公司已将5＃、8＃楼及车库工程的劳务款的债权转让于徐某,原告作为许昌同翔劳务分包有限公司的执行董事,对该转让行为明知且签字确认,其主体不适格;三、***与我公司间不存在有效的合同关系。综上,应依法驳回原告对鸿基公司的诉讼请求。

原审被告大众公司辩称:一、***与大众公司不具有合同关系。***作为承包涉案工程的部分劳务主体,与原项目负责人签订了大清包合同,大众公司不是合同任何一方当事人，不享有合同权利承担合同义务，根据合同的相对性,大众公司作为发包方,不对没有合同关系的劳务公司负责。***主张的劳务款,大众公司不具有支付义务。二、***不具有实际施工人资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人是一个法律概念,该解释规定的“实际施工人”系针对承包人非法转包、违法分包、没有资质的施工主体、借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。***是承包涉案工程部分劳务的个人,因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的工人,不能适用该司法解释的相关规定。并不是任何参与到项目具体施工的某个个人或者某个团体就可以称作实际施工人。故***不具有实际施工人资格。本案中,***诉请大众公司在欠付工程款范围内承担支付义务主要依据的法律规定就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程大众公司作为发包人,已经按照合同约定支付至合同价款的91%,,地下车库内目前并未完全施工完毕不符合竣工条件，在此情况下,大众公司已经超额履行合同义务,***不具备实际施工人资格，因此大众公司没有义务在不欠付工程款的前提下对不是实际施工人的***承担劳务款的支付责任。综上，本案是劳务合同纠纷,根据合同相对性,***主张的劳务款应当由接受劳务的一方支付。故法庭应当驳回原告对大众公司的诉讼请求。

原审查明的事实，2013年4月26日,大众公司与鸿基公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由鸿基公司承包锦绣佳苑一期(1-8号楼)工程的施工;承包范围包括施工图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程,但不包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程等;开工日期为2013年5月1日,交工日期为2015年5月20日;合同价142170703.8元;发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同第三部分专用条款第26条约定:“工程款(进度款)支付:出地面二层封顶,验收合格后付清该栋楼工程款的20%,八层封顶付该栋楼工程款的10%;十四层封顶付该栋楼工程款的10%;二十层封顶付该栋楼工程款的10%(7、8号楼封顶付20%)；整栋楼封顶付10%;内外粉做完付10%;具备验收条件后付10%;下余款待决算后扣除保修金给予结清。每次付款前承包方需把验收的备案资料交予大众公司备份,付款手续确认后五日内付款到位”。被告大众房公司与被告鸿基公司在上述合同中签章确认。涉案5#、8#楼工程2015年5月已竣工。根据合同约定,涉案5#、8#楼及地下车库的工程款预算是37395993元,已经支付涉案工程款共计34374381元,尚有3021612元未结算。

2013年2月1日,张青立与***签订协议一份,内容为“由张青立、***两人共同出资承包大众锦绣佳苑5#、8#的工程建设施工。本着平等自愿的原则,双方出资如下:本工程造价大约3600万左右,所需投资资金300万,除劳务出资60万,下余240万由两个各出120万，利润分成各半,风险共同承担。如中间有人退出股份,所出的股份等半年后无息退还本金,不再参加利润分成”。2013年6月13日,鸿基公司与张青立签订二份建设工程施工内部承包合同。2013年7月18日,被告鸿基公司与张青立签订公司内部承包补充协议书。合同约定鸿基公司将上述锦绣佳苑一期工程中的5号楼、8号楼以及地下车库工程发包给张青立施工,由张青立自负盈亏并向被告鸿基公司缴纳税金、管理费等费用；承包范围包括施工图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程,但不包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程等;开工时期、交工日期与上述《建设工程施工合同》约定的时间一致;8号楼建筑面积为7471.22平方米;5号楼面积为14783.18平方米;;地下车库面积为681436平方米。2015年4月15日,张青立与***签订委托协议,内容为“因委托人张青立本人身体原因现不能继续履行由许昌市大众房地产开发有限公司开发,许昌鸿基建筑安装有限公司承建的锦绣佳苑5号楼、8号楼项目的一切权利与职责,现委托人张青立全权委托给原合伙人(被委托人)***继续履行锦绣佳苑5号楼、8号楼项目的一切权利与职责”。2015年4月17日,张青立与***签订委托协议书,内容为“本委托协议书声明:锦绣佳苑5号楼、8号楼工程的项目负责人张青立同志因个人身体状况原因,现委托***同志为项目负责人,关于劳务分配、财务支出、与工地发生的一切事务其他人无权干涉,由***全权负责。该受托人在本工程的合同、施工、谈判等过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均有效。锦绣佳苑5号楼、8号楼项目的债权债务由***承担”。当日,张青立、***、张盼盼签订委托协议书,内容为“本委托协议书声明:关于锦绣佳苑5号楼、8号楼工程张青立与***签订的合伙协议书,现由于张青立个人身体状况原因，不能履行合同,现委托张盼盼全权负责张青立个人部分在合伙协议书中所产生的利益与义务,其他人无任何分配与行使权。协议注明:张青立前妻及与前妻的婚生子女无权干涉本协议中的任何事务。锦绣佳苑5号楼、8号楼工程营运过程中有盈利情况下,所产生的利润由张盼盼、***共同所有,包括债权债务平均分配”。

2013年7月22日,张青立与***签订大清包工程合同一份。合同约定张青立将其承包的锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体及内外粉部分以大清包的方式承包给***;包括地下室2层（剪力墙），每栋楼从清基、平整夯实,主体（含砌砖）散水、内外粉刷、打外架和拆架,回填均由原告承担;原告还负责材料的上下;基础桩基打桩、护坡、抗滑桩、基础开挖、内外涂料、墙面砖、、地板砖保温、防水、水、电、暖、门窗、消防,电梯及各种安装工程一律由张青立承担;每个细部分项目工程由甲方技术人员及监理验收合格后方可进行下道工序施工,不符合质量要求返工重做的损失由***负责;合同单价为车库400元／㎡,主楼360元／㎡（主体按230元／㎡,二次结构内外粉刷130元／㎡）;内外粉刷及二次结构分三次付款,每次约30%;主体分四次付款,每次验收合格付25%;工程建筑面积按照国家实际建筑面积计算规定为准;结账方式采取现金支付，只能对许昌同翔劳务有限公司或其公司派驻现场施工代表结账。许昌同翔劳务分包有限公司出具委托书,内容为“由我公司承建的锦绣佳苑5＃、8＃楼及地下车库的劳务款现委托实际承包班组负责人徐某代为领取且支配,此委托系不可撤回,不可更改之委托”。许昌同翔劳务分包有限公司在该委托书上盖章,王建成、***在该委托书上签名。锦绣佳苑项目5号楼、8号楼的工程于2013年3月份开工,2013年12月31日基础部分工程验收,2014年3月28日锦绣佳苑8号楼主体验收,2014年5月15日锦绣佳苑5号楼主体验收。主体验收后开始二次结构的砌体、内外墙粉刷工程。锦绣佳苑项目5号楼、8号楼已经使用。在施工过程中,涉案工程有设计变更。2015年5月6日,原被告办理涉案工程劳务结算确认:锦绣佳苑5号楼建筑面积14313.159㎡,价款5152737.24元;锦绣佳苑8号楼建筑面积7250.837㎡，价款2610301.32元;锦绣佳苑地下车库实际建筑面积6667.666㎡,价款2667066.40元;合计10430104.6元。***收到工程款8845267元，认可徐某通过许昌市东城区清欠办领取了1000000元工程款系涉案工程款。徐某2016年2月7日借大众公司5万元、2016年2月8日收到锦绣佳苑5、8＃工人工资2万元、2017年1月20日收到大众公司5＃、8＃楼工程款22万元、2017年1月21日收到大众公司5＃、8＃楼劳务工资4万元,原告***认为与涉案工程无关,徐某向本院陈述是其个人债权债务行为,与涉案纠纷无关。2015年12月4日,徐某与张盼盼协商,扣除35000元（（地坪工程扣除15000元内外粉扣除10000元、车库地坪工程扣除10000元），徐某班组施工内容结束,以后5号楼、8号楼、、地下车库维修与徐某无关***自认上述扣除的10000元与涉案工程有关,其他25000元与本案无关。2015年12月6日,***与张盼盼协商扣除许昌同翔劳务分包有限公司维修费用11200元。2015年12月19日,***与张盼盼协商扣除许昌同翔劳务分包有限公司维修费用6000元。2016年元月13日,***与张盼盼协商扣除许昌同翔劳务分包有限公司未施工项目工程款30000元。以上应扣减工程款57200元。

本案纠纷,许昌同翔劳务分包有限公司于2016年8月19日向本院提起诉讼,本院作出(2016)豫1002民初4144号民事判决书。鸿基公司不服提起上诉，许昌市中级人民法院作出(2017)豫10民终1030号民事判决书,驳回上诉维持原判。鸿基公司向河南省高级人民法院申请再审,河南省高级人民法院作出(2017)豫民申4410号民事裁定书,裁定许昌市中级人民法院再审。许昌市中级人民法院作出(2018)豫10民再35号民事裁定书,裁定撤销本院作出的(2016)豫1002民初4144号民事判决书和许昌市中级人民法院作出的(2017)豫10民终1030号民事判决书并将案件发回本院重审。2019年6月10日,本院作出(2018)豫1002民初5657号民事判决书,驳回许昌同翔劳务分包有限公司的诉讼请求。许昌同翔劳务分包有限公司不服提起上诉,许昌市中级人民法院作出(2019)豫10民终2051号民事判决,驳回上诉,维持原判。2021年5月17日,许昌同翔劳务分包有限公司出具声明,涉案工程权利义务由***个人享有和承担。

原审认为，首先,原告***的诉讼主体是否适格。本案最初以许昌同翔劳务分包有限公司名义起诉，经过一审、二审、省法院指令再审,最终魏都区人民法院作出（2018）豫1002民初5657号民事判决书、许昌市中级人民法院作出（2019）豫10民终2051号民事判决,否认了许昌同翔劳务分包有限公司的诉讼主体资格。原告***以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼的主要依据就是张青立与许昌同翔劳务分包有限公司签订的大清包工程合同。从该合同内容来看,原告***是实际施工人。2021年5月17日，许昌同翔劳务分包有限公司出具声明,涉案工程权利义务由***个人享有和承担。许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终2543号民事裁定书认为***作为大清包工程合同的当事人有权提起诉讼。原告***作为本案原告主体适格。被告辩称原告***的诉讼主体不适格的主张,本院不予支持。其次,张青立、***没有建筑施工资质承包工程,双方签订的承包合同无效。因涉案工程已交付使用,原告***请求按照合同约定支付工程价款,本院予以支持。2015年5月6日,原被告办理涉案工程劳务结算确认原告***已完工工程款10430104.6元，***收到工程款8845267元,***认可徐某通过许昌市东城区清欠办领取了1000000元工程款系涉案工程款,经过协商原告***同意扣减工程款57200元，拖欠原告***工程款527637.6元。合同对欠付工程款利息计付标准及给付时间约定不明,应从起诉之日按法定标准计付。被告***、张盼盼作为原告***合同相对方权利义务承受人,应当承担本案纠纷的民事责任。原告***要求鸿基公司连带给付涉案工程款及利息没有事实和法律依据,本院不予支持。原告***要求大众公司在欠付工程款范围内向原告承担支付义务的诉讼请求成立,本院予以支持。被告***、张盼盼、大众公司主张驳回原告***诉讼请求的理由证据不足,本院不予支持。综上所述,判决如下:一、被告***、张盼盼于本判决生效后十日内给付原告***工程款527637.60元及利息（利息以527637.60元为基数,自2020年5月8日起至付清527637.60元工程款之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）;二、许昌市大众房地产开发有限公司就上述判决第一项向原告***承担支付义务;三、驳回原告***的其他诉讼请求。

原审被告***、张盼盼、大众公司认为：一、依法改判为:***、张盼盼无需支付***工程款;大众公司无需向***承担支付义务;二、本案所有诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律不当并严重违反法定程序，确有错误,应当启动再审程序。一、本案***不具有本案诉讼主体资格。本案***起诉的依据是第三人张青立与许昌同翔劳务分包有限公司签订《建筑承包合同》，在本案一审庭审过程中,被告举证出的《建筑承包合同》，许昌同翔劳务分包有限公司并在合同上加盖公章,***在该公司法定代表人处签字系履行其在许昌同翔劳务分包有限公司执行董事及股东职务行为情况，《建筑承包合同》签订主体为第三人张青立与许昌同翔劳务分包有限公司,本案即使起诉也应由许昌同翔劳务分包有限公司起诉,***无诉讼主体资格。原审庭审中,原被告对《建筑承包合同》中许昌同翔劳务分包有限公司印鉴的真实性及《建筑承包合同》均无异议。原魏都区法院（2018豫10**民初5657号）和许昌中院（2019豫10民终2051号）判决驳回许昌同翔劳务分包有限公司的起诉,如出现新证据足以推翻原判决,可以启动再审程序解决。2021年5月17日,许昌同翔劳务分包有限公司向一审法院出具声明,涉案工程由***享有和承担。一审法院突破合同相对性原则,依据此声明就认定***具有本案诉讼主体资格明显错误。二、原审法院罔顾事实,***已明确认可的扣款不予计算,错误计算支付金额。1、2021年3月8日******与代理人赵军伟共同向一审法院提交《***为与***等人建设施工合同纠纷案件工程款计算及结付清单》，自认应付剩余款为477637.6元。该组证据未在判决书中有任何描述,程序严重违法。一审法院判决超出原告自认应付剩余款477637.6元,判决支付金额为527637.6元更是严重错误；2、一审庭审中,***对被告***举证的第六组证据:共计扣款142200元证明五份,仅对其中25000元不予认可,其余4张无异议,无异议金额为117200元。但在一审判决中,不知为何对此***已明确无异议的金额不予扣减,严重侵害被告合法权利。3、原审法院作出的（2020）豫1002民初2274号民事裁定确认定尚欠工程款237637.60元,在主审法官为同一人及没有任何新证据提供的情况下,再次判决支付金额为527637.6元着实难以理解。4、本案中,证人徐某参与项目施工,许昌同翔劳务分包有限公司向其出具委托书,内容为“由我公司承建的锦绣佳苑5号楼、8号楼及地下车库的劳务款现委托实际承包班组负责人徐某代为领取且支配,此委托不可撤回,不可更改之委托”。许昌同翔劳务分包有限公司在该委托书上盖章,王建成、***在该委托书上签名。并多次领取工程款100多万元,与本案***具有利害关系，其证言不具有法律效力。另,被告依据委托书多次支付徐某工程款,有些明确注明5＃楼、8＃楼工程款,一审法院仅仅依据证人徐某就不予认定该款项是支付的工程款,更是无法令人信服。三、原审法院认定***实际施工面积为建筑面积,严重违背事实情况。1、本案经多次法院判决,原被告对实际施工面积均有很大争议。众所周知,建设工程中出现变更在所难免，且在庭审过程中,被告对变更单进行了举证,***对设计变更通知单的内容予以认可,不知为何一审法院罔顾***对变更内容予以认可的事实于不顾,认定实际施工面积为建筑面积。2、原审庭审中,原审被告鸿基公司对一审法院认定面积依据的《劳务结算单》明确予以否认,未向***提供过该结算单,魏都区法院（2018豫10**民初5657号）没有该结算单证据。大众公司也对《劳务结算单》表示从未见过,该结算单未有任何公司签章签字,一审法院反而依据的《劳务结算单》认定面积,着实不当。3、原审庭审过程中,法庭要求***限期提起相关鉴定,以查明相关事实。在2020年5月28日庭审中,审判长明确要求***在3日内提出鉴定申请,委托鉴定机构进行相关鉴定。但***一直没有提出鉴定申请,后又向一审法院提出专家证人出庭作证申请,又予以撤回。***并多次超过举证期限进行举证，证据规则在本案中形同虚设,任意践踏,原审法院却仍按各方均不认可不真实的《劳务结算单》进行确定,让被告无法理解。四、指令审理案件应当另行组织合议庭审理,原审法院程序严重违法。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定:凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,一律不得再参与该案其他程序的审判,这是我国法院实行立审分开、审执分开、审监分开的相互监督体制的具体要求,根据《民事诉讼法》的规定:“一个审判程序”是指诉讼过程能够明显地相互分割开来的各个不同阶段,即从立案受理到执行完毕整个审判过程中的各个不同阶段。具体分为立案阶段、审理阶段、审判监督阶段和执行阶段。二审法院指令原审法院重新审理应属审判监督阶段,原审法院在立案分流时应将该案分流给原审审判庭,还是分流给新的合议庭,我国现行法律暂无明确规定。根据上述司法解释,立案法官不能是同一案件的审理法官,审理法官不能是同一案件的执行法官,审理法官不能是同一案件的审判监督法官,这是最高法院规定回避制度的精神实质所在，是审判程序的规范和要求,且我国法院的内设机构和运行机制也是这样设置的,审判监督与纪检监察从内设机构中单列,不负责办理初审案件,只负责从立案、审理、执行过程中的法律监督,旨在维护法律的权威和正确运行。二审法院指令原审法院重新审理即表现原审法院经过实体审查后作出了对案件审理终结的裁决,表明这一审理阶段的终结。也表示该案要转换程序进入审判监督阶段,我国法律规定“另行组成合议庭”的立法本意是为了防止审判人员在观念上先入为主,受原审裁判特别是被二审法院撤销的错误裁判的影响。法律虽然没有规定发回原审法院指令进行审理的案件应当另行组成合议庭,案件被发回虽表述为指令审理,但应等同于发回重审,法律明文规定发回重审的案件是应当另行组成合议庭。二审法院指令原审法院重新审理应当另行组成合议庭,这才符合“另行组成合议庭”的立法本意和最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条的精神实际。民商事案件经过了一个完整的审判程序,如案件再进行下一个审判程序,依法就必须另行组成合议庭进行审理。一审法院审判的一审案件,裁定驳回起诉的,当事人不服上诉到二审法院,二审法院经审理指令一审法院进行审理的,并非一审法院审理该案时,一审审判程序未进行完,少了部分诉讼程序,需要补充上原少进行的程序,而是一个新的一审程序的重新开始。二审法院指令一审法院进行审理的理由也就是因为其认为该案并不符合驳回起诉的条件,不应适用裁定驳回起诉,而应适用判决进行实体判决,即而指令一审法院继续审理。如一审法院仍由原合议庭组成人员继续审理此案,则原一审案件审判程序已经进行完毕,再对该案进行审判,则违背了民诉法关于回避的制度,不符合民诉法的立法本意。民商事案件二审法院裁定指令一审法院审理的,一审法院必须另行组成合议庭进行审判。

再审审理查明的事实：

许昌同翔劳务分包有限公司注册成立于2006年1月13日，类型为有限责任公司，股东为***、王建民、计中伟。2016年8月19日，许昌同翔劳务分包有限公司作为原告，以鸿基公司、大众公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷一案，请求判令“1、依法判决被告许昌鸿基建筑安装有限公司向原告支付工程款项1893861元及相应利息（利息自2016年8月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日）；2、依法判令被告许昌市大众房地产开发有限公司在其欠付工程款项的范围内向原告承担支付工程款项的义务。诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年6月13日，张青立与被告鸿基公司签订建设工程内部承包合同书，合同约定鸿基公司将其承包的被告大众公司开发的锦绣佳苑项目5号楼、8号楼以及地下车库工程转包给张青立，由张青立自负盈亏并向被告鸿基公司缴纳税金、管理费等费用。2013年7月22日，张青立与原告许昌同翔劳务分包有限公司签订建筑承包合同，合同约定张青立将其承包的锦绣佳苑项目5号楼、8号楼及地下车库的劳务施工部分以大清包的方式承包给原告，其中5号楼面积为7471.22㎡、8号楼面积为14788.18平方米，，地下车库面积为681436㎡，合同单价为车库400元／㎡，主楼360元／㎡。合同签订后，原告即组织工人进场施工，现锦绣佳苑项目5号楼、8号楼及地下车库工程已施工完毕，且已验收合格。但被告鸿基公司并未按照合同约定向原告支付工程款项，经原告核算，被告尚有1893861元的工程款项没有支付。被告大众公司系涉案工程的发包方，依据相关规定，其应在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。”2017年1月17日，本院作出（2016）豫1002民初4144号民事判决，判令“一、本判决生效之日起五日内，被告许昌鸿基建筑安装有限公司支付原告许昌同翔劳务分包有限公司工程款1892061元及相应利息（利息自2016年8月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告许昌市大众房地产开发有限公司在上述欠付工程款的范围内承担连带支付责任；三、驳回原告许昌同翔劳务分包有限公司的其他诉讼请求”。鸿基公司提出上诉，许昌市中级人民法院作出（2017）豫10民终1030号民事判决“驳回上诉、维持原判”。鸿基公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2017）民申4410号民事裁定，指令许昌市中级人民法院再审。许昌市中级人民法院作出（2018）豫10民再35号民事裁定，撤销许昌市中级人民法院（2017）豫10民终1030号民事判决和本院（2016）豫1002民初4144号民事判决，并将本案发回重审。2019年6月10日，本院作出（2018）豫1002民初5657号民事判决，载明：“另查，原告许昌同翔公司经营范围为：建筑工程劳务分包；水、电、暖安装。截至庭审结束前，涉案的锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程及地下车库工程总预算为37395993元，现因5号楼、8号楼未能验收致使工程仍未进行决算。本院认为，首先，在本案中原告许昌同翔公司的诉讼主体是否适格。原告许昌同翔公司以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼的主要依据就是案外人张青立与案外人***签订的大清包工程合同。从该合同内容来看，是张青立将锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程、、地下车库及内外粉转包给***并由***组织具体的施工人（如徐某等人）进行施工。合同第十五条结账方式虽约定张青立只能对原告许昌同翔公司或派驻现场施工代表结账。但根据双方查明事实，在整个工程施工过程中，均是由工程总发包方即被告大众公司向具体施工人支付工程款或将工程款打入总承包方即被告鸿基公司账户再由鸿基公司转支给具体施工人。原告在没有证据证明工程具体施工人与其存在相应关系（如派驻现场施工代表）的情况下，主张与被告鸿基公司之间存在建筑工程施工合同关系缺少事实及法律依据。同时，因被告鸿基公司将涉案工程违法转包给没有资质的案外人张青立，张青立再将工程违法转包给***。故被告大众公司仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。原告许昌同翔公司未能提供证据证明系涉案工程的实际施工人。综上，原告许昌同翔公司要求二被告承担支付工程款的请求，于法无据，本院不予支持。其次，涉案工程至今仍未验收决算，原告许昌同翔公司以张青立与***签订的大清包工程合同约定的价款标准计算工程款没有事实依据。判决驳回原告许昌同翔劳务分包有限公司的诉讼请求”。许昌同翔劳务分包有限公司不服提出上诉，许昌市中级人民法院作出（2019）豫10民终2051号民事判决，驳回上诉、维持原判。

后***于2020年5月8日以与被告***、张盼盼、鸿基公司、大众公司因建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院（2020）豫1002民初2274号民事裁定载明：“……本院认为，首先，在本案中原告***的诉讼主体是否适格。原告***以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼的主要依据就是张青立与许昌同翔劳务分包有限公司签订的大清包工程合同。从该合同内容来看，是张青立将锦绣佳苑项目5号楼、8号楼主体工程、、地下车库及内外粉转包许昌同翔劳务分包有限公司并由许昌同翔劳务分包有限公司组织具体的施工，原告***是许昌同翔劳务分包有限公司法人代表。许昌同翔劳务分包有限公司出具委托书，针对公司承建的锦绣佳苑5号楼、8号楼及地下车库的劳务款，委托实际承包班组负责人徐某代为领取且支配，许昌同翔劳务分包有限公司在该委托书上盖章，王建成、***在该委托书上签名。合同第十五条结账方式约定张青立只能对许昌同翔劳务分包有限公司或派驻现场施工代表结账。在整个工程施工过程中，虽然许昌同翔劳务分包有限公司代表***及代理人徐某参与了合同的履行，但实际二人履行合同行为是许昌同翔劳务分包有限公司代表人或代理人的行为。原告***作为本案原告主体不适格。裁定驳回原告***的起诉”。***提出上诉，许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终2543号民事裁定，载明：“本院认为……原告***作为本案原告主体不适格，该观点不但与已生效判决认定的事实相违背，同时也造成不论是以同翔公司名义还是以***名义起诉主体均不适格，从而剥夺了当事人的诉权。本院认为，***作为大清包工程合同的当事人有权提起诉讼，其诉讼请求能否得到支持应在审理中查明，不影响其诉权”。裁定撤销原裁定并指令继续审理。

再审中，***于2021年12月3日再次向本院提交“***主张劳务款计算清单”一份，内容为：“1、***认可2015年5月6日赵亮（鸿基公司）签字的《锦绣佳苑劳务结算单》，劳务款项为10430104.6元。2、认可已收到劳务款8845267元。3、认可2015年12月6日***签字的维修费用11200元、2015年12月19日签字的维修费用6000元，2016年元月13日扣除人工费30000元、2016年元月13日维修费60000元。本项合计共为107200元。4、徐某从东城区清欠办领取的劳务款1000000元；5、对其他***未签字的扣款事项均不予认可。”综上，***的剩余劳务款为477637.6元（10430104.6元-8845267元-1000000元-107200元）”。另查，大众公司在本院（2018）豫1002民初5657号许昌同翔劳务分包有限公司诉鸿基公司、大众公司案件自认其已支付5＃、8＃楼及地下车库工程款34374381元。

本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1、***是否具有本案诉讼主体资格；2、各被告是否欠付***工程款，工程款的数额如何确定；谁承担支付工程款的责任。

关于争议焦点1：***持有的与张青立签订的《大清包劳务合同》中乙方签字为***个人，***、张盼盼持有的《大清包劳务合同》中乙方处加盖许昌同翔劳务分包有限公司印章，***在法定代表人处签字，许昌同翔劳务分包有限公司曾就《大清包劳务合同》向本院提起诉讼。经过一审、二审、省法院指令再审,最终魏都区人民法院作出(2018)豫1002民初5657号民事判决书、许昌市中级人民法院作出(2019)豫10民终2051号民事判决,否认了许昌同翔劳务分包有限公司的诉讼主体资格。如果再否定***的诉讼主体资格，那么就会造成不论是以许昌同翔劳务分包有限公司名义还是以***名义起诉主体均不适格，从而剥夺了当事人的诉权。同时，2021年5月17日,许昌同翔劳务分包有限公司出具声明,涉案工程权利义务由***个人享有和承担。以***持有的《大清包劳务合同》来看,原告***是该合同的相对方，故***具有诉讼主体资格，被告辩称原告***的诉讼主体不适格的主张,本院不予支持。

关于争议焦点2：鸿基公司与大众公司签订建设工程施工合同，约定由鸿基公司承建锦绣佳苑一期工程，鸿基公司将其中的5#、8#楼及地下车库工程以内部承包的形成分包给张青立，张青立又将该项工程的劳务部分分包给***，因张青立、***没有建筑施工资质承包工程,故鸿基公司与张青立签订的建设工程施工内部承包合同、张青立与***签订的《大清包劳务合同》无效。因案涉合同已经实际履行完毕，且涉案工程已经交付使用,现原告***请求按照合同约定支付工程价款,本院予以支持。

关于工程价款数额问题，***提交的2015年5月5日的《锦绣佳苑劳务结算单》载明“地下车库建筑面积6667.666㎡合计2667066.4锦绣佳苑5＃楼建筑面积14313.159㎡合计5152737.24锦绣佳苑8＃楼7250.837㎡合计2610301.32总合计10430104.6元”。该结算单系鸿基公司在（2018）豫10民再35号案件中提交，同时该结算单载明的建筑面积与鸿基公司在本院（2018）豫1002民初5657号许昌同翔劳务分包有限公司诉鸿基公司、大众公司案件中出示的加盖有大众公司工程技术部印章的5＃、8＃及地下车库建筑面积一致，故该结算单可作为本案认定劳务款的依据。***已收到工程款8845267元,同时***认可徐某通过许昌市东城区清欠办领取了1000000元工程款系涉案工程款,并认可2015年12月6日维修费用11200元、2015年12月19日的维修费用6000元、2016年元月13日维修费60000元、扣除人工费30000元，该部分款项应当从劳务款数额中予以扣减。被告***、张盼盼主张监理公司的罚款应当由***承担的问题，本院认为，***、张盼盼提供的罚款通知单部分未加盖监理公司的印章，同时未提供其他证据予以佐证，无法确认罚款是否实际进行缴纳，故***、张盼盼该项辩称不予支持。关于被告***、张盼盼辩称同翔劳务公司提前撤场导致未施工完毕及造成维修损失问题。2016年元月13日，鸿基公司项目部、许昌同翔劳务分包公司联合出具的证明中分别载明：“证明大众锦绣佳苑5、8＃楼工程项目主体结构模板分项工程，因作业班组不按规范施工、操作不精细，而造成大量的室内天棚、梁、墙柱、标高、尺寸不喝汤规范要求……造成大量重复返工作业、剔凿、清理、磨顶、上梁、粉刷、电梯门口超高、上、下位移，模板拆除、二次维修等原因，综上所述所产生的维修费用均由本工程木工作业班组承担人民币60000元”、“证明锦绣佳苑5、8＃楼同翔劳务分包公司未干项目，管井楼地面、高铺砖地面、楼梯粉刷，按劳务合同应由桐乡劳务完成、但未干，所以扣以上三项人工费计30000元”，从上述证明内容看双方已对未施工部分达成协议并扣除款项，现***、张盼盼再次主张未施工完毕的抗辩不予采纳；虽***、张盼盼提供证据证明5＃、8＃楼的维修损失，但该相关证据仅能证明所支出的费用，不能证明产生维修的原因系劳务施工所致，且在进行维修时未通知***或许昌市同翔劳务分包有限公司，现***对该部分费用亦不予认可，故对***、张盼盼主张的维修损失不予采纳。合同对欠付工程款利息计付标准及给付时间约定不明,应从起诉之日按法定标准计付。被告***、张盼盼作为原告***合同相对方权利义务承受人,应当承担本案纠纷的民事责任。关于***、张盼盼向徐某支付款项部分，因徐某对其所收款项是否属于本案所涉劳务款进行了说明，认为其收到的款项与本案所涉劳务款无关，且提供了张盼盼向其出具的欠条，徐某、***、张盼盼之间经济往来款项双方可另行解决。综上，***、张盼盼应向原告***支付劳务款477637.6元（10130104.6元-8845267元-1000000元-107200元）并支付利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算，原审计算款项有无，本院予以纠正。因鸿基公司并非《大清包劳务合同》的相对方，故原告***要求鸿基公司连带给付涉案工程款及利息没有事实和法律依据,本院不予支持。根据大众公司与***2020年10月16日签订的“工程量核算确认单”，并结合大众公司与鸿基公司签订的建设施工合同约定的下浮后的单价计算本案所涉5、8＃楼工程款应为36744971.74元，大众公司认可已支付34374381元，尚欠2370590.74元，大众公司应在上述欠付工程款范围内向原告承担支付义务。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2020）豫1002民初7088号民事判决；

二、被告***、张盼盼于本判决生效后十日内给付原告***工程款477637.6元及利息（以477637.6元为基数，自2020年5月8日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；许昌市大众房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告***承担给付义务；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12721元，由原告***负担4256元，被告***、张盼盼负担8465元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决确定的义务，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制执行措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　吴正勤

审　判　员　　尚建辉

人民陪审员　　张　珂

二〇二一年十二月三十日

书　记　员　　景　观