新余亚洲富士长林电梯安装工程有限公司、武汉市佳阳商贸发展有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终12449号 上诉人（原审原告）：新余亚洲富士长林电梯安装工程有限公司，住所地江西省新余市高新开发区光明路1788号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江西**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉市佳阳商贸发展有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻汉施路。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，湖北丰海律师事务所律师。 上诉人新余亚洲富士长林电梯安装工程有限公司（以下简称电梯公司）与被上诉人武汉市佳阳商贸发展有限公司（以下简称佳阳公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 电梯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判佳阳公司赔偿电梯公司违约金损失148600元或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审案件受理费、保全费概由佳阳公司承担。事实和理由：1.案外人亚洲富士长林电梯（新余）有限公司（以下简称电梯新余公司）和佳阳公司在售后承诺书中载明电梯新余公司“将在新城港都建立一个维保站，派有经验的管理者及技术过硬的维修保养人员在项目所在地驻守”，该约定未确定在何时佳阳公司提供新城港都何处房屋作为维保站用房、维保站费用的承担等事项，属于意向性约定，有待双方在履行完合同，交付并安装完合同约定的31台电梯后再行商定。建立维保站的前提是佳阳公司接收交付并安装31台电梯。佳阳公司仅接收了21台电梯，余10台拒收，不履行接收定作物电梯的合同义务，无权要求电梯新余公司建立维保站。2.在31台电梯未完全交付的情况下，电梯新余公司委派案外人武汉悦士通电梯安装有限公司（以下简称悦士通公司）维保电梯，事先征得过佳阳公司的口头同意。悦士通公司具有维修保养电梯的法定资质及相应的专业技术人员和设备，维保效果符合合同及法律、法规的规定。另，佳阳公司定作安装的其他厂家的电梯，一直交由悦士通公司维保，说明悦士通公司管理、维保电梯的技术和经验得到了佳阳公司的认可。佳阳公司解除10台电梯合同、提出抗辩的唯一理由是认为电梯新余公司交付的电梯存在严重的质量问题，佳阳公司从未认为电梯新余公司未建立维保站构成违约，也足以证明建立维保站是意向性约定，并非合同的权利义务。因此，一审法院认定电梯新余公司负有“委派维修保养人员在项目所在地驻守”义务错误；认定电梯新余公司“未经佳阳公司同意”、“将电梯维修保养工作交给案外人悦士通公司完成”错误。3.一审判决第二项错误，佳阳公司应赔偿电梯公司违约金损失148600元。在电梯新余公司尚有10台电梯未交付的情况下，双方就建立维保站的具体合同内容进一步协商的条件和时机还不具备，电梯新余公司不构成违约。佳阳公司未经电梯新余公司同意单方解除合同构成违约，并导致电梯公司安装10台电梯成为不可能。佳阳公司作为定作人可以不问理由解除承揽合同，但须赔偿电梯公司的经济损失。电梯公司主张经济损失按佳阳公司单方解除10台电梯部分安装款834800元的20%计算为166960元，诉请安装款148600元，应得到法院支持。 佳阳公司辩称，电梯新余公司将维保工作交给第三人完成，违反了《佳阳·新城港都电梯定作合同》的约定，佳阳公司享有约定解除权。而《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》是《佳阳·新城港都电梯定作合同》的从合同，在《佳阳·新城港都电梯定作合同》解除后，《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》就应该解除。佳阳公司没有违约行为，不承担电梯公司所诉解除合同的违约金。 电梯公司向一审法院起诉请求：1.佳阳公司支付逾期付款违约金33270元；2.佳阳公司赔偿电梯公司违约金损失148600元；3.诉讼费用及保全保险费用由佳阳公司承担。 一审法院认定事实：电梯公司与案外人电梯新余公司系关联公司。2016年12月19日，佳阳公司（甲方）与案外人电梯新余公司（乙方）签订一份《佳阳·新城港都电梯定作合同》，合同约定：乙方向甲方销售电梯，安装其向电梯新余公司定作的电梯31台，安装款共计2579000元；设备价总计：5101000元。付款方式预付定金：合同签订之日起7日内，甲方以电汇的方式向乙方支付首批具体发货（包括自动扶梯、1#9#10#楼消防梯和客梯）数量价格的25%即人民币：508000元作为订金；余下批次订金按照如下方式支付：甲方提前90日向乙方发出定作通知，经乙方书面确认后，甲方于7日内支付当批货款的25%作为当批货物定金。提货前15日内，甲方以电汇的方式向乙方支付分批具体发货数量价格的65%提货款。通过技术监督局验收合格后7日内，甲方以电汇的方式向乙方支付分批具体发货数量价格的7%。通过技术监督局验收合格之日起贰年保修期满后7日内，甲方以电汇的方式向乙方支付合同总价的3%。该部分款项即为合同质保金。运输费用及运输保险费由乙方承担。合同变更和违约：在本合同履行过程中，甲、乙双方任何一方要求变更合同，应在本合同约定的发货日前一个月以书面的形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。乙方逾期发货或甲方逾期付款的，违约金应按逾期部分金额的每日万分之四向守约方支付逾期违约金，但违约金总额不得超过本合同总价的5%。除本合同另有约定外，甲、乙双方不得单方解除合同。任何一方单方面解除合同的，违约方须向守约方偿付违约金，违约金为合同总金额的20%；实际损失超出前述违约金数额的，应赔偿守约方全部经济损失。在本合同履行过程中发生以下情形，甲方有权解除本合同：1.乙方生产的电梯发生重大安全事故，可能对甲方房屋销售造成严重影响的；2.有其他事由证明乙方所生产电梯存在严重质量安全隐患的；3.未经甲方同意，乙方将主要工作交由第三人完成的。本合同所有附件，均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同附件1.规格参数表；附件2.售后承诺书。合同附件二：售后承诺书中载明乙方将在新城港都建立一个维保站，派有经验的管理者及技术过硬的维修保养人员在项目所在地驻守，如果电梯一旦发生故障，接到通知后保证（按新要求30分钟内）赶到现场解决，所需更换的零部件由供应厂直发现场，从预订至到货的时间不超过72小时。质保期内，每半个月进行一次免费检查保养，及时排除故障，进行必要的检修。维修保养人员每三个月向招标方提交一份有关电梯维修保养情况的报告。在质保服务期间，免费更换正常使用情况下损坏的电梯零部件。在质保服务期间，每个季度给物业电梯管理维修人员进行维护知识培训一次（有记录备案），并提供职能技术上岗考证机会和方便。质保期满后，可与乙方续签优惠保修协议，货物继续由乙方来进行有偿维保。 同日，佳阳公司（甲方）与电梯公司（乙方）签订了一份《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》，合同约定：安装运输维保总价确认257.9万元。付款规定：甲方在双方约定的安装开工日期前7天，向乙方支付分批具体发货数量安装费总额的50%，乙方将在收到货款之日起的7天内进场安装，若现场已具备安装条件，乙方在一周内未及时安装，甲方有权另请其他安装单位，且乙方应在收到首笔安装款的一周内双倍退还甲方已付该工程的安装款。电（扶）梯安装调试完成，通过当地建筑行业职能质检部门和负责特种设备安全监督管理部门验收合格发证后，甲、乙双方办理电（扶）梯相关证件、资料和移交手续，电梯使用管理的物业单位签字确认后，甲方按照合同要求向乙方支付剩余分批具体发货数量的45%安装费，余下5%作为本合同的质保金。特别声明：乙方承诺按照电梯新余公司《售后承诺书》提供保修服务。违约条款：乙方由于非不可抗力原因，造成不能按时完成电（扶）梯安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为：每延误一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同中为按时完成电（扶）梯安装总价的百分之十；在未得到对方许可的情况下，甲方或乙方均不得擅自终止本合同，如双方中的任何一个造成前述事实，则违约方将向另一方支付中途毁约违约金，金额为本合同总价的20%。合同还约定了其他内容。 上述合同签订后，电梯新余公司陆续向佳阳公司共计交付电梯21台，已交付的电梯全部安装完毕并经质检部门验收合格后投入使用。佳阳公司自2017年2月27日至2018年12月13日共计向电梯新余公司、电梯公司支付电梯定作款3596000元、安装款1836000元，合计5232320元，下余电梯款5%作为质保金（未到期）未支付。佳阳公司于2018年8月17日向电梯新余公司发出《部分合同解除通知函》，内容为：一、贵我双方于2016年签订《佳阳新城港都电梯设备定做及安装合同书》（以下简称原合同），合同约定交付31部电梯至我司使用，截止到2018年3月31日止贵司陆续向我公司交付21部电梯（已交付电梯清单见附件一）并使用，还有10部电梯（具体型号、规格见附件二）未交付。我公司2017年11月起至今使用过程中发现贵司交付的电梯，具有以下严重问题：在使用期间不完全统计电梯故障次数高达332次，故障表现为：电梯里有人情况下电梯门无法打开、无人时自动打开；电梯内照明灯、楼层按键、监控及对讲机在非人为损坏情况下无法使用；电梯渗水、异响、无法运转等。我司在电梯发生故障后第一时间联系贵司工作人员进行维修，在维修后的使用中仍然出现上述故障，但贵司售后维修服务不到位、不及时。上述情形发生于多个已交付使用的电梯中，详情见电梯维修记录（附件三）。二、我公司在签订合同后一直积极履行合同赋予的义务，而贵司交付的电梯频繁、反复的出现故障，且截止到目前，贵司未能彻底消除故障，鉴于以上情况，我方认为贵司交付的电梯存在重大质量问题。以上有质量问题的电梯，不仅对我司业主人身安全造成极大隐患和损害，同时也给我司新城港都项目品质带来极其恶劣的负面影响，也大大打击了消费者对我司项目楼盘的购买热情。三、依据双方签订的原合同6.4.2之规定，“在本合同履行过程中发生以下情形，甲方有权解除合同：6.4.2有其他事由证明乙方所生产电梯存在严重安全隐患”，我方特向贵司通知如下：1.由于贵司交付的电梯质量存在上述严重问题，我**依照合同约定通知贵司解除部分原合同（部分解除指特定未交付的10部电梯）。2.未交付使用的10部电梯，停止向我司交付。3.解除部分合同后，并不当然免除或减少贵司已交付我司使用的21部电梯的免费保修责任和售后维修责任（原合同第4.3款规定，以上原合同附件二《售后承诺书》）。4.同时，烦请贵司收到本部分合同解除通知函三日内派人前来协商有关合同部分解除的善后事宜，核对我司已付货款的数额；对于贵司已交付电梯存在的严重质量问题，我司将保留对贵司进一步的法律追索权利。电梯新余公司2018年8月30日向佳阳公司发出回复函：我公司就贵公司2018年8月17日《部分合同解除通知函》（以下简称《通知函》）回复如下：一、我公司收到贵公司《通知函》后，立即派出工程负责人员与专业技术人员一行前往贵司项目现场，对21台电梯逐台反复进行了运行试验与检验检测，其结果除1#楼有一处略有不平层情况另一台有轻微异响情况外，其余全部电梯运行平稳无杂声，各层、站门开、关准确、到位，乘梯舒适，电梯完全处于安全正常运行中。另对上述1#楼中有不平层有异响的梯子进行了原因排查与检修且已得到了解决，电梯也都处安全正常运行状态。二、贵公司在《通知函》中所称的我公司所存在的“严重问题”并附的贵公司自己制作的电梯维修记录，与我公司检修维保人员反映情况且与事实不符，其中所称“电梯里有人情况下电梯门无法打开、无人时自动打开；电梯渗水、异响、无法运转等”，其表述不清楚也不具体，且所附的贵公司自己制作的电梯维修记录也不能说明什么问题也证明不了什么，另即使所称有些情况存在也是因为贵司房屋大量搞装修，施工人员不注意使用电梯甚至野蛮货物装卸造成对电梯的损坏所致。三、贵公司称电梯存在“严重问题”我公司不予接受，我公司交付的电梯完全按合同并执行国家有关电梯标准及安全规范生产与安装，并经当地政府特种设备检验检测机构验收合格，该检验检测结果最具客观、**与权威性。故贵公司以所谓“电梯存在严重问题”为由，通知我公司解除原合同中未交货的10台电梯的合同，我公司不予认可，贵公司单方面解除合同必须承担由此产生的全部责任及对我公司造成的全部损失。 另查明，电梯新余公司对已经交付的21台电梯均提交了曳引驱动有机房电梯监督检验报告，检验结论均为合格。电梯新余公司未按照售后承诺书中约定在新城港都建立一个维保站，也未派有经验的管理者及技术过硬的维修保养人员在项目所在地驻守，在未经佳阳公司同意将电梯维修保养工作交给案外人悦士通公司完成。 再查明，2019年1月16日电梯新余公司向一审法院提起诉讼要求判令佳阳公司支付逾期付款违约金34753元，赔偿违约金损失301000元。佳阳公司在诉讼中提出反诉请求，要求解除双方《佳阳·新城港都电梯定作合同》10台未交付的电梯部分，一审法院于2019年9月10日作出（2019）鄂0117民初300号民事判决书，判决解除电梯新余公司与佳阳公司于2016年12月19日签订的《佳阳·新城港都电梯定作合同》中10台未履行电梯定作合同。 一审法院认为：电梯新余公司与佳阳公司签订的《佳阳·新城港都电梯定作合同》、电梯公司与佳阳公司签订的《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。合同签订后，电梯新余公司实际向佳阳公司安装交付使用的电梯21台，佳阳公司共计向电梯新余公司支付了21台电梯扣除质保金外的全部货款。在合同履行过程中，电梯新余公司未经佳阳公司同意擅自将电梯维修保养工作交给案外人悦士通公司，违反了合同约定，而电梯作为特种设备，其维修保养工作应由专业技术人员进行，属于合同的主要内容，且佳阳公司和电梯公司在合同中约定电梯公司承诺按照电梯新余公司《售后承诺书》提供保修服务，而《售后承诺书》中约定应由电梯新余公司在新城港都建立维保站并派维修保养人员在项目所在地驻守，电梯新余公司未能依照合同约定履行建立维保站并派驻专业维修人员的合同义务，构成了违约，应当承担相应的民事责任。佳阳公司就未履行10台电梯于2018年8月17日向电梯新余公司发出解除合同通知函，但其引用的合同条款是认为电梯存在严重质量安全隐患，一审庭审中佳阳公司提交的电梯维修记录表并不能证明电梯存在严重质量安全隐患，电梯作为特种设备，是否存在严重质量安全隐患应由相关专业部门进行鉴定，经一审法院释明，佳阳公司未能提交书面鉴定申请，且电梯新余公司在收到解除合同通知函后对佳阳公司提出的电梯存在严重质量安全隐患的事由不予认可，并在回复函中提出异议，在佳阳公司适用解除合同条件错误，且对方提出明确异议时，应当由人民法院在审理该案过程中对解除合同的效力进行确认，故佳阳公司于2018年8月17日发出的解除合同通知函不产生解除合同的法律效力。 关于电梯维修保养工作是否属于主要工作的问题，一审法院认为，电梯作为特种设备应由具有相应专业资质的电梯维修人员进行维修保养，其维修保养人员的专业技术水平直接影响不特定公众的人身安全，电梯定作合同中明确约定售后承诺书作为合同附件与本合同具有同等法律效力，电梯公司亦在安装合同中约定按售后承诺书中的约定进行电梯的维修保养工作，故电梯的维修保养工作应认定为合同的主要义务和主要工作，又因佳阳公司和电梯新余公司在合同中约定未经佳阳公司同意，电梯新余公司将主要工作交由第三人完成的，佳阳公司有权解除合同的条件，而电梯新余公司未经佳阳公司同意将电梯维修保养工作交由案外人悦士通公司完成，违反了合同约定，具体到本案而言，案涉安装合同与电梯定作合同系两个独立的主体分别与佳阳公司签订的，虽然签订合同的公司名称不一致，但签订合同的两个公司系关联公司，且两个公司法定代表人系同一人，从两份合同的内容来看安装合同是为电梯定作合同所定作的电梯提供安装服务，从属于电梯定作合同。在一审法院审理的另案电梯新余公司诉佳阳公司承揽合同纠纷一案中，佳阳公司提出了反诉，要求解除双方签订的电梯定作合同，一审法院在另案中已判决解除电梯新余公司与佳阳公司签订的定作合同中未履行10台电梯部分的定作合同，作为从合同的安装合同，虽未诉请解除，但电梯定作合同已经解除，安装合同已无履行的可能，故电梯公司要求佳阳公司承担违约解除合同的违约金148600元不符合合同约定，亦于法无据，对其该项诉讼请求一审法院不予支持；电梯公司主***公司支付逾期付款违约金33270元的诉讼请求，因佳阳公司未按合同约定付款期限付款，构成了违约，应当承担逾期付款的违约责任，电梯公司主张的逾期付款违约金的计算标准按每周5‰的标准计算，不符合合同约定，该条款所约定的计算标准只针对电梯公司未按期完成电梯安装而适用的违约金计算标准，不应作为逾期付款违约金的计算标准，因双方在安装合同中并未约定逾期付款的违约金计算标准，故应参照主合同电梯定作合同中的逾期付款违约金按日万分之四的标准计算。逾期付款违约金为184834×245×0.0004=18113.73元，对超出上述标准的违约金一审法院不予支持；电梯公司主***公司承担保全保险费用的诉讼请求，因合同未约定，对其该项诉讼请求一审法院不予支持。佳阳公司辩称电梯存在严重质量安全隐患的意见，与事实不符，一审法院不予采纳；其辩称不应承担解除合同的违约金的意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、佳阳公司于一审判决生效之日起十日内向电梯公司支付逾期付款违约金18113.73元；二、驳回电梯公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3920元，保全费1520元，共计5440元，由电梯公司负担4793元，佳阳公司负担647元。 本院二审期间，电梯公司、佳阳公司对一审法院查证事实无异议，亦未提交新证据，本院对一审法院查证事实予以确认。 本院认为，《售后承诺书》是《佳阳·新城港都电梯定作合同》的组成部分，两年的质保服务是前述合同项下电梯新余公司的重要合同义务。电梯新余公司未举证证实在其将维保工作委托给悦士通公司之时已经明确通知过佳阳公司并得到了佳阳公司的认可，其将维保公司委托给悦士通公司的行为构成违约，依据《佳阳·新城港都电梯定作合同》第6.4.3条关于“在合同履行过程中，若未经佳阳公司同意电梯新余公司将主要工作交由第三人完成的，佳阳公司有权解除合同”的约定，佳阳公司享有《佳阳·新城港都电梯定作合同》的解除权。佳阳公司解除合同的行为完全符合《佳阳·新城港都电梯定作合同》的约定，不构成合同第6.3条所称的单方解除，佳阳公司无须因解除行为向电梯新余公司承担违约责任。 佳阳公司分别与电梯新余公司签订《佳阳·新城港都电梯定作合同》，与电梯公司签订《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》，两合同均为缔约当事人真实意思的表示，自签订之日起成立并生效。虽然《佳阳·新城港都电梯定作合同》与《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》不构成主从合同关系，但是因两合同的标的物相同，经两家关联公司委派同一业务员洽商签订，分别由两家关联单位完成定作和安装工作，导致《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》的履行以《佳阳·新城港都电梯定作合同》的履行为前提，一审法院据此判决《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》相应解除合法合理。佳阳公司享有对《佳阳·新城港都电梯定作合同》的解除权，对《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》的无法履行没有过错，其并非《佳阳·新城港都电梯设备安装合同》第八条第2款中所称的“违约方”，无须向电梯公司承担其所诉违约金。 综上所述，电梯公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3920元，由新余亚洲富士长林电梯安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　文 审判员　　黄　浩 二〇一九年十二月十三日 法官助理索一冉 书记员***