江***建设工程有限公司、青岛松上环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省汕头市澄海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0515民初2138号

原告（反诉被告）：江***建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区大伦镇卫星村，统一社会信用代码91321204MA1N9D8Y3U。

法定代表人：丁梦宇。

委托诉讼代理人：许春雨，广东潮之荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何杰忠，广东潮之荣律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：青岛松上环境工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区太白山路**青岛中德生态园双创中心**，统一社会信用代码91370202MA3C1PH3XU。

法定代表人：刘润，执行总裁。

委托诉讼代理人:王越，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姚滨，北京大成（青岛）律师事务所律师。

原告江***建设工程有限公司（以下简称“驰伟公司”）与被告青岛松上环境工程有限公司（以下简称“松上公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月10日立案后，依法适用简易程序。2020年12月28日，被告松上公司提起反诉，本院于2020年12月31日立案后，决定与本诉合并审理，后因案情复杂，不宜适用简易程序，裁定转为普通程序。本案于2021年3月16日第一次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）驰伟公司的委托诉讼代理人许春雨、何杰忠，被告（反诉原告）松上公司的委托诉讼代理人王越、姚滨到庭参加诉讼；于2021年5月12日第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）驰伟公司的委托诉讼代理人许春雨，被告（反诉原告）松上公司的委托诉讼代理人王越、姚滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驰伟公司向本院提出诉讼请求：1.判令松上公司付还工程款631520.80元；2.判令松上公司付还违约金520000元（自2020年10月16日起暂计至2020年10月28日，此后按40000元/日至实际付还工程款之日止）；3.本案受理费、保全费、公告费等由松上公司承担。事实和理由：驰伟公司与松上公司于2020年5月16日签订《汕头市澄海区塔围片区（现代产业园）基础设施建设项目垃圾填埋场整体搬迁治理项目垃圾筛分（场内）工程专业分包合同》（以下简称“《垃圾筛分工程专业分包合同》”），合同约定松上公司将本项目塔围片区（现代产业园）基础设施建设项目垃圾填埋场整体搬迁治理工程中场内垃圾开挖、筛分及场内附属工程交给驰伟公司专业承包；合同第二条第2.1款约定承包方式为：驰伟公司包人工、包机械运行、包筛分、包措施……等完成该分包工程范围与此有关的一切作业内容；合同第四条约定：松上公司按照驰伟公司每月完成并经松上公司确认的工程量上报，按月支付进度款；驰伟公司应在每月23日前向松上公司申报工程进度款，驰伟公司向松上公司报送上月完成筛分量，经松上公司确认。松上公司次月10号向驰伟公司付款到位……按驰伟公司完成当月工程量支付85%的工程款，按月结算。合同签订后，驰伟公司依约履行合同义务，每月向松上公司报送《工程款支付申报表》，每月工程申报表均由双方确认，并由松上公司支付当月工程款。此后因松上公司在合同履行过程中无法提供充足的场地，导致驰伟公司被迫出现停工停产，双方于2020年8月26日签订《工程退场清算协议》。协议第二条第1款约定“驰伟公司项目经理于军和松上公司项目管理贾友光共同核定、确认完成工程量等各项事宜，并在清单上签字”；合同第二条第2款约定“八月份进度款及其他结算的尾款松上公司在2020年10月15日前全额支付，否则每迟延支付一天松上公司无条件赔偿驰伟公司违约金每日40000元”。《工程退场清算协议》签订后，双方于2020年8月30日确定最终结算进度款金额为780335.89元，并且依照约定由松上公司项目管理贾友光与驰伟公司项目经理于军在《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》中签字确认最终结算金额。上述最终结算金额确认后，松上公司迟迟不肯依约支付结算款项，并且以各种理由进行推诿。最终仅在2020年10月15日向驰伟公司支付148815.09元，剩余631520.80元至今仍未支付。综上，松上公司未能依约足额支付结算款的行为已经构成违约，驰伟公司有权要求松上公司付还剩余款项，并有权要求松上公司支付违约金。特起诉，望判如所请。

松上公司辩称：一、松上公司已依据合同约定及中建四局土木工程有限公司（以下简称“中建公司”）确认工程量进行结算，并按期支付，不存在未支付工程款问题。1.松上公司在施工期间仅对驰伟公司现场施工量进行确认，具体计算方式以及实际应付款项应以双方合同约定为准。依据双方2020年5月16日签订的《汕头市澄海区塔围片区（现代产业园）基础设施建设项目垃圾填埋场整体搬迁治理项目垃圾筛分（场内）工程专业分包合同》[第三条3.1.3款甲方对乙方每月完成的垃圾山开挖、筛分工程量的计算确认方式按照：以中建公司与松上公司最终确认的当月实际筛分工程量跟乙方进行月结算。如果后期由于人力不可抗拒的原因导致部分垃圾不需要筛分，则按照中建公司与松上公司结算的总量进行结算]。中建公司作为松上公司的甲方，并未按月与松上公司进行结算，这在建设施工项目中也属常态。但驰伟公司仍按月向松上公司提交《工程款支付申报表》。为不影响政府工程的施工进度，松上公司在2020年五月至七月间，根据驰伟公司提交的《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量报表》《工程款支付申报表》，以接收人身份对驰伟公司每月实际筛分包数进行了确认（因筛分包数可实际清点）。但对筛分包数对应的实际筛分方量，因双方合同中明确进行了约定，即按照中建公司与松上公司最终确认的当月实际筛分工程量跟乙方进行月结算，故甲方并未进行确认。也正因此，松上公司在收到驰伟公司每月的《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量报表》后，自己先行垫付资金向驰伟公司付款，同时也在报表中注明：“计算方式待与甲方确认后多退少补”。因此，松上公司先行支付的工程款，是在中建公司未与松上公司结算的前提下，松上公司使用自有资金垫付。驰伟公司实际筛分的方量，双方并未按照合同约定进行最终确认。2.松上公司已依据中建公司确认的工程量以及驰伟公司每月提报的筛分包数进行核算，并按照《工程退场清算协议》的约定时间超额支付。中建公司在2020年8月26日对现场方量及计算方式进行最终确认。截至2020年8月26日，现场已完成筛分包数8468包（筛上物与筛分原料比为2.808：3.45）；已完成原垃圾堆体开挖及筛分方量为29214.6方。该方量为现场全部方量，其中也包含施工初期（4月）松上公司自行施工部分。因此，松上公司依据该计算标准，结合驰伟公司5-8月提报的筛分包数，统计驰伟公司的实际施工方量为26575.35方，并以此为最终结算依据向驰伟公司付款。二、松上公司依据中建公司确认的工程量及计算标准，在《工程退场清算协议》约定的结算尾款时间当日（2020年10月15日）超额支付工程款，不存在延期支付的违约行为。因此，驰伟公司主张的违约金无事实依据，依法不应由松上公司承担。实际上，驰伟公司争议的工程款金额，焦点在于自认为筛上物与筛分原料比为2.808：8.07，但甲方中建公司最终实际认定的比例为2.808：3.45，松上公司之前超额垫付的部分也正源于此，驰伟公司也应当提供其自认比例的计算依据。三、驰伟公司筛分的垃圾，因质量及施工进度问题，已经被汕头市澄海区人民政府现场检查认定为不合格，并于2020年11月2日向松上公司下达《关于提高塔岗围垃圾填埋场搬迁工程筛分质量等相关事宜的通知》，要求松上公司限期整改。为此，中建公司也明确要求松上公司重新返工。无奈之下，松上公司只得另行委托第三方施工队伍予以返工并额外支出费用。对该部分费用，松上公司将提出反诉予以主张。综上，松上公司已经依照合同约定向驰伟公司支付了全部工程款，不存在拖欠问题。驰伟公司未能依照合同约定的工程质量及施工进度完成施工，应当对松上公司承担责任。请求法院依法驳回驰伟公司的诉讼请求。

松上公司向本院提出反诉请求：1.判令驰伟公司赔偿因施工质量不合格造成的返工损失130000元；2.判令驰伟公司返还已支付的安装调试改造费及改造材料费89186.08元；3.本案诉讼费、保全费等由驰伟公司承担。事实与理由：松上公司与驰伟公司于2020年5月16日签订的《垃圾筛分工程专业分包合同》，约定将项目工程中场内垃圾开挖、筛分及场内附属配套工程交给驰伟公司专业承包，且驰伟公司承诺完成每月达产90000方的设备改造施工。合同签订后，驰伟公司的施工进度及施工质量均不符合合同约定，且在施工过程中，驰伟公司多次不顾及甲方与松上公司的结算依据，组织施工人员围堵松上公司厂区。在驰伟公司撤场后，其负责筛分的垃圾被汕头市澄海区政府现场检查认定为不合格，并于2020年10月20日向松上公司下达《关于提高塔岗围垃圾填埋场搬迁工程筛分质量等相关事宜的通知》，要求松上公司限期整改。无奈之下，松上公司只得另行组织返工。依据分包合同约定，由于驰伟公司的筛分质量问题进行返工的，其损失应由驰伟公司承担。另松上公司在施工期间按驰伟公司要求向其支付额外的设备及机械材料款，用于驰伟公司调试及改造设备及机械，以实现月产量90000方的目的。但驰伟公司截至退场之日也无法实现该产量，不仅严重影响施工进度，也导致松上公司购买的设备及机械材料未能实现其用途。因此，松上公司认为，其已收取的安装调试改造费及改造材料费依法应当予以返还。

驰伟公司针对反诉答辩称：1.驰伟公司在合同履行期内不存在任何施工质量问题，通过双方签订的分包合同以及5-8月份每月的工程结算报表及双方最终签订的退场协议可以证明双方工程款均按月结算，并且在结算后均由双方最终确认，松上公司也依照每月结算支付了相应的工程款项，表明其已经认可驰伟公司的工程施工，因此，松上公司所陈述的施工质量问题没有事实依据。2.根据合同约定，该项目中设备款均由松上公司自行负责，驰伟公司仅对相应的设备进行了安装和调试，不存在改造行为，因此，松上公司所主张的返还相应的改造费也无事实依据。综上，请求法院驳回松上公司的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

驰伟公司提供的《垃圾筛分工程专业分包合同》，松上公司对真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议，认为根据该合同第九条9.1款“甲方应按与中建公司的结算量和乙方进行决算。”松上公司应以中建公司最终确认的结算依据为准。因松上公司对真实性没有异议，本院对该合同予以采信。驰伟公司提供的5月份《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量5月份报表》、中国农业银行《网上银行电子回单》，松上公司对真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议，认为（1）驰伟公司按月向松上公司提交报表，但松上公司仅作为接收单位对其提报材料进行接收，并非对施工量进行确认，实际施工量的含义为实际打包包数，双方争议焦点在于总量的计算依据；（2）根据驰伟公司提交的该份证据，结合实际施工情况，松上公司现仅能确认打包数量及误工费，其他费用因与实际情况不符，不予认可。因松上公司对真实性没有异议，本院对该证据予以采信。驰伟公司提供的6月份《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量6月份报表》、中国农业银行《网上银行电子回单》，松上公司对真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议，认为（1）驰伟公司按月向松上公司提交报表，但松上公司仅作为接收单位对其提报材料进行接收，并非对施工量进行确认，实际施工量的含义为实际打包包数，双方争议焦点在于总量的计算依据；（2）根据驰伟公司提交的该份证据，结合实际施工情况，松上公司现仅能确认打包数量、垃圾筛分分拣、除臭降尘费、安全文明施工费、消防设备及器材、误工费、机械误工费，其他费用因与实际情况不符，不予认可；（3）松上公司工作人员在《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量6月份报表》中明确表示，“筛分工程量确认无异议，计算方式待松上公司的甲方（中建公司）确认后多退少补”，也即松上公司未对工程量进行最终决算。因松上公司对真实性没有异议，本院对该证据予以采信。驰伟公司提供的7月份《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量7月份报表》、中国农业银行《网上银行电子回单》，松上公司对真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议，认为（1）驰伟公司按月向松上公司提交报表，但松上公司仅作为接收单位对其提报材料进行接收，并非对施工量进行确认，实际施工量的含义为实际打包包数，双方争议焦点在于总量的计算依据；（2）根据驰伟公司提交的该份证据，结合实际施工情况，松上公司现仅能确认打包数量、垃圾筛分分拣、除臭降尘费、安全文明施工费、防雷接地工程费、误工费、建设材料费用。其他费用因与实际情况不符，不予认可；（3）7月份《工程款支付申报表》中已明确写明第1、2项工程量确认无误（也即实际打包包数确认无误）。因松上公司对真实性没有异议，本院对该证据予以采信。驰伟公司提供的《工程退场清算协议》，松上公司对真实性、客观性没有异议，但对证明事项不予认可，认为（1）虽然《工程退场清算协议》中写明是双方项目经理共同核定、确认完成工程量等事宜，但该清算协议并未写明最终结算金额，也未对最终结算金额确认；（2）在该协议第二条第2款再一次确认《垃圾筛分工程专业分包合同》第3.1.3条关于结算的条款“最终结算时甲方需提供与乙方合同期内甲方与中建公司结算的结算依据及所有有效资料原件给乙方作结算依据”，也即最终结算应以甲方结算为准。因松上公司对真实性没有异议，本院对该证据予以采信。驰伟公司提供的8月份《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》、中国农业银行《网上银行电子回单》，松上公司对真实性、客观性没有异议，但对关联性有异议，认为（1）驰伟公司按月向松上公司提交报表，但松上公司仅作为接收单位对其提报材料进行接收，并非对施工量进行确认，实际施工量的含义为实际打包包数。双方争议焦点在于总量的计算依据；（2）根据驰伟公司提交的该份证据，结合实际施工情况，松上公司现仅能确认打包数量、垃圾筛分分拣、除臭降尘费、安全文明施工费、防雷接地工程费、误工费、建设材料费用。其他费用因与实际情况不符，不予认可；（3）松上公司项目经理在8月份《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》中均写明，实际方量结算待中建公司确认后进行最终核算；（4）松上公司于2020年10月15日依据《工程退场清算协议》约定支付最终核算后的剩余工程款。因此，松上公司不存在拖欠工程款的行为，也不存在违约行为。因松上公司对真实性没有异议，本院对该证据予以采信。

松上公司针对本诉提供的《工程量确认单》，驰伟公司对三性均有异议，认为该份证据系松上公司与案外人之间达成的，文件的真实性不能确认。另外，从松上公司5、6、7月份均按时足额支付合同工程款及双方签订的退场协议可知，松上公司在5-8月份均是认可、确认涉案工程总量和工程质量的。根据双方5-8月份有关工程报表的最终确认，其中包括了工程总量以及相应的计算方式，最终金额是在工程总量乘以相应的工程金额之后得出的，具体当月的工程款，并且工程款是在双方对当月的工程款确认后才进行支付的，并不是在当月确认后及时支付的，因此，可以认定在双方对每月的工程款确认后松上公司经再三核对后才进行付款，不存在所谓的预付款，且从退场协议签订时间来看，时间为2020年8月26日，而双方对于8月份工程款确认的时间为2020年8月30日，因此，8月份的工程总量其对应的工程款也是在双方予以确认的情况下予以支付。即使按照合同约定，双方计算工程量是以中建公司与松上公司确认的当月实际筛分工程量进行月结算。而该工程量确认单提及的数据系松上公司自己确认的工程量，也并未明确是月结算量还是全部工程结算量。案外人中建公司的审核意见也未明确该份确认单系月结算还是总结算，同时，审核意见也明确“最终结算均以设计图数据为准”。因此，该份确认单系松上公司自己确认的数据，也并非案外人中建公司的最终意见，不能作为定案依据。因该份工程量确认单的审核意见为同意以此数据作为过程控制数据，最终结算均以设计图数据为准，且松上公司在庭审时确认涉案工程尚未总结算，故本院对该证据不予采信。松上公司提供的塔岗围项目筛分结算表、施工费用明细、水电费明细及费用截图，驰伟公司对证据的三性均有异议，认为明细表、结算表均是松上公司单方面制作的，涉案工程量和结算价格等均应以驰伟公司提交，并由双方签字盖章确认的《工程款支付申报表》及各月份工作量报表来确认。因结算表、明细均系松上公司单方制作，本院按当事人陈述予以处理，费用截图没有提供电子载体，且驰伟公司提出异议，本院对其真实性不予认定。松上公司提供的网上银行电子回执，驰伟公司对三性没有异议，但对证明事项不予认可，认为该款项并非全额尾款，松上公司并未依据双方约定的工程量足额支付款项，应当依据退场协议承担逾期付款违约责任。因驰伟公司对三性没有异议，本院对该证据予以采信。松上公司提供的工程量验收确认表，驰伟公司对三性不予认可，认为：1.根据双方签订的退场协议中约定，在进行结算时松上公司应提供与中建公司结算的所有依据及有效资料，但松上公司提交的该份证据盖章为中建四局土木工程有限公司，并且也未提供与该公司之间的有效的承包或建设合同，因此，不能仅依据该简单的确认表作为双方的工程量结算依据；2.该证据第二项中施工员意见并没有相关负责人签字确认，本案所涉及的建设工程争议点就在双方的施工的筛分方量，因此，在施工员并未确认的前提下该份证据也不能作为最终的结算依据；3.该份证据在结尾处明确表明完成形象进度由工长填写作为结算依据，进而更表明该份证据所列的筛分方量并非最终的确认表；4.根据松上公司提交的本诉证据1工程量确认单，落款时间为2020年8月30日，但该份证据落款时间为2020年8月28日。由此可见，既然松上公司在2020年8月28日已经完成与中建公司的方量确认，但根据驰伟公司所提交的证据17落款时间为2020年8月30日的《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》，在该份证据中松上公司已经明确与驰伟公司确认了双方最终的工程结算量以及工程价款，因此，从多份证据的先后时间上也可以看出松上公司在与驰伟公司进行结算时并未采取采信其提交的该份确认表；5.经驰伟公司庭前通过企查查对中建公司进行查询，显示该司所承建的相关项目中并没有包括涉案的工程。因该份工程量验收确认表并非涉案工程的总结算，且松上公司在庭审时确认涉案工程尚未总结算，故本院对该证据不予采信。

松上公司针对反诉提供的《关于提高塔岗围垃圾填埋场搬迁工程筛分质量等相关事宜的通知》，驰伟公司对三性均有异议，认为该通知系2020年10月份由案外人向松上公司作出的，但根据2020年8月27日签订的《工程退场清算协议》，驰伟公司是在2020年8月份退场完毕，两者相距近2个月。再者，工程进行过程中，在5-7月份，松上公司也依据驰伟公司提交的报表予以核算确认工程量，松上公司在结算款项时也并未就质量问题提出异议，双方一直依约履行合同。因此，松上公司主张的现场工程质量问题并不存在，即使存在，也与驰伟公司并无关联。因该通知系汕头中建新型城镇化投资有限公司于2020年11月2日向中建四局土木公司发出，且驰伟公司已在2020年8月26日退场，故该通知与本案反诉没有关联性，本院不予采信。松上公司提供的施工现场照片，驰伟公司对三性均有异议，认为该照片形成时间、制作人员、制作方式、对象均不明确，与本案并无关联。因该证据系松上公司单方制作，驰伟公司提出异议，本院按松上公司的陈述予以认定。松上公司提供中建公司与松上公司项目现场施工交流群截图，驰伟公司对三性均有异议，认为该份证据系松上公司与案外人之间形成的，驰伟公司并不能确认聊天群内人员的身份、聊天记录的指向和内容的真实性。因松上公司没有提供微信截图的原始载体，无法确认聊天人员的身份情况且驰伟公司有异议，本院不予确认。松上公司提供的松上公司与驰伟公司项目现场施工交流群截图，驰伟公司对真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为该聊天记录均发生在2020年5月至2020年8月期间，在此期间内甲方所提出的现场施工质量问题并不存在，通过该聊天记录可以证明松上公司所提出的仅仅是关于施工开挖问题，并且相关问题已经在当月作出相应整改。通过本诉驰伟公司所提交的证据也可以证明松上公司在当月已经与驰伟公司进行了工程量及工程价款的确认，松上公司在结算后也足额支付当月工程价款，表明其已经确认并认可了驰伟公司的施工工程量和质量。因驰伟公司对真实性没有异议，故本院对该证据予以采信。松上公司提供的项目现场返工交流群截图及施工图，驰伟公司对证据的三性及证明事项均有异议，认为聊天人员的身份无法确认，且聊天时间为2020年12月份，距离驰伟公司2020年8月份退场相距近4个月，该证据并不能证明驰伟公司的涉案工程质量存在问题，也不足以证明松上公司已经就该工程不合格工作开展返工施工。因松上公司没有提供微信截图的原始载体，无法确认聊天人员的身份情况且驰伟公司有异议，本院对该证据不予采信。松上公司提供的关于重新筛分工作的报告，驰伟公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为该份证据系松上公司单方面制作的，确实存在该份报告，松上公司自称的分包方深圳市华杰建设集团有限公司也并未予以回复确认。因驰伟公司对真实性无异议，本院对该证据予以采信。松上公司提供的补充协议、凭证、发票、《工程机械租赁合同》、车辆用油收据，驰伟公司对关联性和证明事项有异议，认为该证据并不能证明其涉案工程质量存在问题，也不足以证明松上公司证据所指向的就是其为返工所支出的费用。因上述证据涉及案外人且驰伟公司有异议，本院不予采信。松上公司提供的设备采购合同、支付凭证、发票，驰伟公司对真实性无异议，关联性有异议，认为双方签订的涉案主合同，以及双方对5-8月份工程的确认、退场协议，足以证明合同双方的工程款按月支付，在确认后对工程质量不存在任何异议，且驰伟公司也并未对松上公司证据中所体现的机器设备进行改造。因证据涉及案外人，且驰伟公司对关联性有异议，故本院对该证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

驰伟公司的经营范围为市政公用工程、桥梁工程、公路工程、水利水电工程、地基与、地基与基础工程工程施工；建筑劳务分包；建筑材料、装饰工程（不含油漆）、五金产品、办公用品销售；建筑工程机械设备租赁。

2020年5月16日，松上公司（作为发包方、甲方）与驰伟公司（作为承包方、乙方）签订《垃圾筛分工程专业分包合同》，合同约定：工程名称为汕头市澄海区塔岗围片区（现代产业区）基础设施建设项目垃圾填埋场整体搬迁治理项目场内开挖、筛分、设备维护及场内部分附属配套工程，具体见分包工程量清单（附件一、二）；项目通过综合筛分，将该非正规生活垃圾填埋场存量垃圾进行处置，实现填埋场垃圾的减量化、无害化、资源化利用；承包方式为乙方包人工、包机械运行、包筛分、包措施、包税金、包配合、包工期、包安全、包现场文明施工、包风险、包场内环境保护等完成该分包工程范围与此一切作业内容（在甲方保障条件具备的前提下）；承包范围：汕头市澄海区塔岗围垃圾填埋场整体搬迁项目范围内垃圾开挖、转运、筛分、设备维护及部分场内附属配套工程。本次合同范围具体为：垃圾开挖和一次性装载场内运送至筛分流水线、垃圾场内筛分分拣、施工现场除臭降尘、文明施工、消防设备及器材等；场内施工废水和渗沥液处置、场内轻度污染的土壤稳定化治理、场内回填复绿等后续3块工程，由于具体标准未确定和现场的不确定性，甲乙双方商定这3块工程不包含在该分包合同中；后期可根据实际现场施工需求，并确定采用何种国家标准和行业标准后，以补充合同形式签订上述3块工程（施工废水和渗沥液处置、场内轻度污染的土壤稳定化治理、场内回填复绿）的分包合同（含税固定综合单价合同：原则上附件二报价为准。合同双方按照含税固定综合单价*实际工程量进行结算）；工程施工内容包括：a.项目范围内垃圾填埋场整体搬迁治理项目场内垃圾开挖、筛分、设备维护、垃圾山开挖、场内装载垃圾至筛分流水线、垃圾场内筛分分拣、收渣集渣、场地清理，筛分设备维护保养、措施费、所需人工费及能耗费等与此有关作业；b.其中开挖部分：乙方包1000米范围内的垃圾山开挖、一次性场内转运到筛分设备、以及500米范围内筛分后的垃圾场内一次性堆放。如需要二次转运由甲方承担费用；c.其中筛分部分包括但不限于：垃圾投料、筛分、筛分物打包、垃圾分类一次性运至场内堆放、黄金绳（或其它打包所需耗材）等；d.筛分设备维养：乙方负责设备的正常维修，保养和运行；负责易损件以及各类润滑油的添加和保养（润滑油由乙方提供），液压油的补充由乙方提供（设备投运前的液压油由甲方提供）。1）乙方承担因操作不当以及维修保养造成的损失并进行备件采购及维修，设备正常使用的磨损配件费用由甲方承担；2）乙方可以对设备进行改造：乙方承接设备改造事宜，费用由甲方承担，直到设备正常运行；3）乙方如果生产需要，有权利在整个场内移动设备，甲方应配合做好协调服务工作，协调乙方的筛分时间和生产要求所需的附属及配套服务；e.乙方施工所产生的人工费、水电费由乙方负责（甲方保障电力、水的供应，水费和电费由乙方支付）；（2）措施部分：满足项目要求及相关国家规定和行业标准，包括现场文明施工、消防设备器材配置、施工现场除臭降尘等环保安全措施，其中消防部分，满足项目要求及相关规定，包括但不限于：消防水池、消防设备器材配置等与此有关必要作业。以上工程承包范围为暂定。乙方已经考查现场且对现场施工条件以及工程项目管理要求进行了充分了解。在甲方设备及各种筛分配套设施满足的情况下，若乙方未按照合同约定（施工进度、工期、安全文明或现场管理施工相关要求）执行，导致达不到建设单位或甲方要求，且未进行有效整改，则甲方根据实际损失向乙方提起索赔。

合同的“承包单价及合同价款、结算”条款约定：甲方对乙方每月完成的垃圾山开挖、筛分工程量的计算确认方式按照：以中建公司与松上公司最终确认的当月实际筛分工程量跟乙方进行月结算，理论上最终与乙方结算的工程量不少于本合同的暂定量，如果后期由于人力不可抗拒的原因导致部分垃圾不需要筛分，则按照中建公司与松上公司结算的总量进行结算。合同总价暂定为13760155元。合同价款包括工资、雨休工资、非甲方原因导致的窝工工资、病假及例假工资补贴、劳保、保险（含社保与商业保险）、加班津贴、平安卡、居住证、计生证、工伤医疗费用、班组内部管理费用、施工人员来回差旅费用、夜餐费、员工体检费用、工作服费用、法定费用等，报价还应包含水电费，机械设备操作工（持证），二级配电箱以下的用电（含合格三级配电箱及电线电缆），根据甲方提供设备的生产能力及场地和配套设施情况下，包工期、包安全生产、包治安、包验收、包结算。工程量要求：根据甲方提供设备及工程实际情况进行作业，设备运行时间每天至少20小时。乙方可以对机械设备进行改造或增减，甲方提供一百万元资金（上限）无条件按乙方方案要求及时购买设备或者机械和材料（双方共同确定合理采购周期），甲方满足上述条件乙方只满足甲方方量要求。否则造成误工损失由甲方承担。按照乙方提供的方案改造后的设备，乙方保证设备产能达到甲方每个月90000m3要求。如果改造后的设备达不到要求，由此造成的误工损失由乙方承担。

合同的“工程款的支付”条款约定：乙方应在每月23日前向甲方申报工程进度款，乙方向甲方报送上月已完筛分量，经甲方审核确认。甲方次月10号向乙方付款到位，其中《分包工程量清单》中单列的“安全文明施工费”和“消防器材、设备”两项按现场完成垃圾开挖、筛分工程量同步相应整个清单中工程量的比例计价。按乙方完成当月工程量支付85%的工程款，按月结算。乙方全部工程完工经甲方验收后，甲乙双方共同配合编制本合同范围内项目结算报审，同时甲乙双方办理本合同范围内内部最终结算，经甲方确认后向乙方支付至最终结算款额的100%（乙方提交结算申报资料之日起，三个月内甲方须与乙方办理完成内部最终结算，并付清相应结算款项）。

合同的“违约责任”条款约定：甲方按总包合同约定、垃圾筛分国家和行业标准的有关质量标准对乙方完成的工作进行验收。如果因乙方原因造成质量不符合国家和行业标准，乙方必须返工处理，其费用损失由乙方承担，质量低劣无法修复的，由乙方负责赔偿（包括业主质量罚款等全部经济损失），且工期不予顺延。如果因甲方设备原因造成的质量问题与乙方无关。甲方应按与中建公司的结算量和乙方进行决算，否则为甲方违约。合同还约定了其他内容。

合同签订后，驰伟公司进场施工。2020年6月14日，驰伟公司向松上公司递交《工程款支付申报表》，要求支付工程款57396.16元。松上公司经审查，于2020年6月19日向驰伟公司支付57396.16元。

2020年6月23日，驰伟公司向松上公司提交《工程款支付申报表》，要求支付工程款760574.71元。松上公司经审查，同意支付567645.21元，并于2020年7月24日向驰伟公司支付146000元、2020年8月7日支付315767元。

2020年7月23日，驰伟公司向松上公司提交《工程款支付审批表》，要求支付工程款591261.66元。

因松上公司与驰伟公司在执行双方于2020年5月16日签订的《垃圾筛分工程专业分包合同》过程中，发生了很多不可调和的矛盾，2020年8月26日，松上公司与驰伟公司经协商，就退场达成协议并签订《工程退场清算协议》，约定：松上公司在收到驰伟公司7月份进度款全额9%专项增值税发票后，向驰伟公司支付经双方共同确认无误的2020年6月份和7月份的进度款共计697139.87元。关于八月份开挖、筛分量及其他同时结算的尾款等由双方项目人员共同进行审核、结算，在驰伟公司撤场前确认无误签字后双方留存。其中关于方量计算的问题按合同3.1.3条结算，最终结算时松上公司需提供与驰伟公司合同期内松上公司与中建公司结算的结算依据及所有有效资料原件给驰伟公司作为结算依据。（松上公司对驰伟公司每月完成的垃圾山开挖、筛分工程量的计算确认方式按照：以中建公司与松上公司最终确认的当月实际筛分工程量跟驰伟公司进行月结算，理论上最终与驰伟公司结算的工程量不少于本合同的暂定量，如果后期由于人力不可抗拒的原因导致部分垃圾不需要筛分，则按照中建公司与松上公司结算的总量进行结算。）8月份进度款及其他同时结算的尾款松上公司在2020年10月15日前全额支付，否则每迟付一天松上公司无条件赔偿驰伟公司违约金每日40000元并且松上公司承担驰伟公司起诉的律师费用等其他费用。退场协议还约定了其他内容。驰伟公司于2020年8月26日退场。

2020年8月30日，驰伟公司向松上公司提交《工程款支付申报表》，要求支付工程款780335.89元，并附《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》，该报表第1项的项目为开挖和装载运送至筛分流水线，金额为207422.04元；第2项的项目为垃圾筛分分拣，金额为271441.19元；第3-7项分别为5、6、7月剩余款、场地内开挖运输至场地的余量、做路费用（含税）、误工费(含税）、改造材料费用（含税），金额分别为120684.92元、6480元、7276.80元、165000元、2030.94元。松上公司经审查，意见：生产包数已确认无误，实际方量待中建公司确认后进行最终核算，电费：5月份按1/3计、6月份、7月份、8月份电费未结算，最终结算时给予扣除，另办公室用电最多合计为7700度，应由我方承担；1、2项按最终结算执行，金额最后审定，其余项按报表执行，金额审核无误。

2020年8月26日，松上公司向驰伟公司支付697139.87元。2020年10月15日，松上公司向驰伟公司支付148815.09元。

2020年11月2日，汕头中建新型城镇化投资有限公司发出《关于提高塔岗围垃圾填埋场搬迁工程筛分质量等相关事宜的通知》，该通知载明：2020年10月20日澄海区政府对塔岗围的垃圾填埋场整体搬迁工程进行检查。检查结果十分不好，当场要求立即停工整改，并安排10月21日到东莞类似项目参观学习。主要存在问题：1.对筛分质量不好，筛上物含土太多，筛分比例远远达不到设计要求；2.已筛分的筛上物转运缓慢；3.安全、环保、文明施工工作远远达不到“6个100%要求”。10月27日，澄海区政府再次约谈项目公司，要求10天内完成设备整改。通知还载明其他内容。

庭审时，松上公司与驰伟公司共同确认，驰伟公司应承担电费25239.26元。

本案审理期间，根据驰伟公司的申请，本院于2020年12月16日作出（2020）粤0515民初2138号民事裁定，限额1151520.80元查封、冻结松上公司名下财产。双方当事人庭审时申请庭外和解，但后未能达成一致和解意见。

另查明，2020年11月10日当月的一年期贷款市场报价利率为年利率3.85%。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。驰伟公司与松上公司签订的《垃圾筛分工程专业分包合同》《工程退场清算协议》，主体适格，意思表示真实，内容合法，是有效的合同，双方建立了合法的合同关系，享有了因此产生的权利和承担了相应的义务，双方的合法权益受法律保护。

当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案中，驰伟公司已按约定进行施工，松上公司也依《工程款支付申报表》的审查意见支付2020年5月、6月、7月的工程进度款，后双方在合同履行过程中签订《工程退场清算协议》，就退场清算事项达成协议。因双方在《垃圾筛分工程专业分包合同》《工程退场清算协议》均约定每月完成的垃圾山开挖、筛分的工程量以中建公司与松上公司确认的实际筛分量为依据，且松上公司在2020年8月30日的《工程款支付申报表》、《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》的审查意见为生产包数已确认无误，实际方量待中建公司确认后进行最终核算，1、2项按最终结算执行，金额最后审定，故2020年8月份的开挖、筛分的工程量应以中建公司最终确认的实际工程量为依据。现无证据证明中建公司已对开挖、筛分的工程量进行确认，故松上公司、驰伟公司对2020年8月30日的《工程款支付申报表》中涉及的开挖、筛分的工程量结算的条件尚未成就，驰伟公司现要求松上公司支付其2020年8月份的开挖、筛分的工程款依据不足，本院不予支持。松上公司对驰伟公司提交的2020年8月30日的《工程款支付申报表》所附的《汕头塔岗垃圾筛分项目工作量8月份报表》中的第3至7项涉及的款项共301472.66元没有提出异议，故松上公司应依《工程退场清算协议》的约定在2020年10月15前支付给驰伟公司301472.66元，抵除松上公司已支付的148815.09元及驰伟公司应承担的电费25239.26元，松上公司还应支付驰伟公司工程款127418.31元。松上公司答辩称其不存在未支付工程款的问题，经查，双方在《垃圾筛分工程专业分包合同》《工程退场清算协议》中均约定工程的最终工程量按中建公司结算的总量进行结算，现中建公司虽未对工程的总量进行结算，但松上公司、驰伟公司已对8月份应支付的部分工程款进行确认，故松上公司应依约定支付8月份已结算的工程款，松上公司该辩解意见，理由不成立，本院不予支持。

关于驰伟公司请求的违约金的问题。松上公司未依约履行还款义务，已违约，应承担违约责任，松上公司在《工程退场清算协议》中承诺逾期还款应向驰伟公司支付的违约金为每日40000元，该违约金的约定过高，本院予以调整，调整为以逾期金额为基数按驰伟公司起诉时同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算。

关于松上公司请求驰伟公司赔偿因施工质量不合格造成的返工损失130000元的问题。因驰伟公司已在2020年8月26日退场，而汕头中建新型城镇化投资有限公司要求整改的时间为2020年10月20日，松上公司提供的证据不足以证明其因驰伟公司的施工不合格而返工，并因此支付费用130000元，故对松上公司的该请求，本院不予支持。关于松上公司请求的驰伟公司返还已支付的安装调试改造费及改造材料费89186.08元的问题。松上公司以驰伟公司的月开挖量达不到90000m3为由，要求驰伟公司已收取的安装调试改造费及改造材料费应予以返还，经查，根据驰伟公司与松上公司签订的《垃圾筛分工程专业分包合同》约定，驰伟公司可以对设备进行改造，驰伟公司承接设备改造事宜，费用由松上公司承担，按照驰伟公司提供的方案改造后的设备，驰伟公司保证设备产能达到每个月90000m3，如改造后的设备达不到要求，由此产生的误工损失由驰伟公司承担，松上公司在2020年5月、6月、7月、8月的《工程款支付申报表》中对其应承担的安装调试改造费、改造材料费的数额均予以确认，且根据《关于提高塔岗围垃圾填埋场搬迁工程筛分质量等相关事宜的通知》载明，在2020年10月27日要求10天内完成设备改造，故可知至2020年10月27日，松上公司提供的设备尚未完成改造，故松上公司该请求，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）江***建设工程有限公司工程款127418.31元及该款自2020年10月16日起至还清之日止按年利率15.4%计算的违约金。

二、驳回原告（反诉被告）江***建设工程有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费15164元，由原告（反诉被告）江***建设工程有限公司负担13474元，被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司负担1690元；反诉案件受理费2293元，由被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司负担。原告（反诉被告）江***建设工程有限公司已预交的本诉案件受理费15164元，本院予以退回1690元，被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司负担的本诉案件受理费1690元，应于本判决生效之日起10日内向本院交纳，拒不交纳的，本院将依法强制执行；被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司已预交的反诉案件受理费2293元，无需收退。案件保全费5000元，由原告（反诉被告）江***建设工程有限公司负担4440元，被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司负担560元。案件保全费5000元已由原告（反诉被告）江***建设工程有限公司先行垫付，被告（反诉原告）青岛松上环境工程有限公司应于本判决生效之日起10日内付还原告（反诉被告）江***建设工程有限公司垫付的案件保全费560元，拒不付还的，原告（反诉被告）江***建设工程有限公司可依法向法院申请强制执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。

审　判　长　　王椰波

人民陪审员　　陈燕丹

人民陪审员　　张奕丹

二〇二一年九月三十日

法官　助理　　王丽丹

书　记　员　　许泳毅

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。