某某、门峡市金光建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫12民终240号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年5月11日出生，汉族，住河南省孟津县。

委托诉讼代理人：任铁拴，卢氏县城关镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：三门峡市金光建筑工程有限公司。住所地河南省三门峡市城乡一体化示范区禹王路汇智空间**。

法定代表人：张江辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔建森，河南恒翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：卢氏县裕发置业有限责任公司。住。住所地卢氏县西大街房地产管理所**/div>

法定代表人：李方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王东波，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：肖建伟，河南洛韵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邹甲善，又名邹甲，男，1984年9月18日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

原审被告：邹振江，男，1964年9月8日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

上诉人**因与被上诉人三门峡市金光建筑工程有限公司（以下简称“金光公司”）、卢氏县裕发置业有限责任公司（以下简称“裕发公司”）、邹甲善、原审被告邹振江建设工程合同纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2020）豫1224民初2718号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求撤销卢氏县人民法院（2020）豫1224民初2718号民事判决，增加改判金光公司承担支付拖欠工程款494876元及利息的责任，裕发公司承担连带责任。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、**是裕发公司清惠家园3号楼整体工程塑钢门窗制作安装工程实际施工人，该工程已经全部交付使用，裕发公司应依法在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款。一审判决认为裕发公司是否付工程款无法查明，是错误的，在庭审中裕发公司承认还欠270万元工程款。现已查明1、卢氏县住建局2019年12月24日作出卢住建（2019）129号结案报告认定，裕发公司已经支付金光公司工程款3677万元，质保金7%即270万元未支付；2、工程于2016年3月全部交付使用，邹甲善出具承诺书裕发公司法定代表人张江龙签名认可，**门窗工程款直接由裕发公司支付给**，根据司法解释规定，裕发公司应当在拖欠工程款范围内支付实际施工人**工程款494876元，应当承担连带责任。第二、金光公司与裕发公司结算领取清惠家园3#楼工程款，必须使用加盖金光公司项目部公章方可领取，金光公司清惠家园3#楼项目部是金光公司下设项目部，且金光公司在裕发公司以金光公司项目部名义多次领取清惠家园3号楼工程款3677万元，并从中收取管理费，一审法院认为金光公司未领取工程款是错误的，金光公司理应承担支付工程款的责任。

金光公司辩称：根据民事诉讼法及司法解释的规定，**对金光公司的本次起诉行为是重复起诉，应依法驳回对金光公司的起诉。金光公司不是工程项目的实际施工人，金光公司没有依据建设工程施工合同收到工程款。原审针对金光公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回**对金光公司的上诉请求。

邹甲善辩称：邹甲善是3号楼的实际施工人，**干的是塑钢窗，**没有按照合同让我方验收，所以不应该支付利息。工程完工之后业主已经住进去四五年了，尾款一直没有结清，导致施工队一直找我要钱。我多次联系裕发公司法人和金光公司负责人，找了四五年都没有结果。2020年11月、12月份，我最后一次跟金光公司和裕发公司进行沟通，还是相互推诿，金光公司让我找裕发公司，裕发公司叫我找金光公司。工程款没有达到我方跟金光公司签订的协议里的数额，算账也是一直没有结果。裕发公司或金光公司应该承担我下面所有劳务队的工程款或工人工资，毕竟还有欠款。

裕发公司辩称：一、上诉理由与事实不符。1、庭审时裕发公司从来没有承认过还欠工程款270万元的事实，事实上是已付部分工程款，下欠工程款因金光公司至今未能提供完整的施工资料而无法进行结算；2、下欠工程款与质保金是两个不同性质的款项，一审期间**没有提交所谓卢住建（2019）129号结案报告，下欠工程款因未结算而无法确定，上诉人前面说下欠工程款270万元，后面又说欠质保金，是前后矛盾的；3、在一审时裕发公司、金光公司、邹甲善均陈述该工程因金光公司、邹甲善未能提供完整的施工资料而至今无法结算，未出具书面结算书，发包方和承包方陈述一致，相互印证，依法应当认定工程款未结算的事实；4、工程使用与工程结算是两个概念，工程使用并不能说明工程一定结算；5、裕发公司张江龙在邹甲善出具的承诺书中是以中间人的身份签字，不产生权利义务。二、我公司依法不承担责任。1、裕发公司与上诉人不存在直接合同关系，根据合同相对性原则，我公司依法不承担责任；2、裕发公司将总工程发包给金光公司，金光公司将部分辅助性工程门窗安装转包给**，**并不是整个工程的实际施工人，裕发公司不应承担责任；3、裕发公司和金光公司在一审中陈述工程至今未结算，未出具书面结算书，一审法院无法查明下欠工程款数额，况且**不是整个工程的实际施工人。根据司法解释规定，应当查明下欠工程款数额后由发包人在欠付工程款数额内承担责任，但是金光公司至今未能提供完整施工材料而导致无法结算，无法查明下欠工程款数额，裕发公司不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。

邹振江未到庭发表答辩及质证意见。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令金光公司、邹振江、邹甲善、裕发公司支付工程款494876元，并从2015年12月16日按月息1分计息至付清为止；2、由上述金光公司、邹振江、邹甲善、裕发公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月10日，金光公司与裕发公司签订《建设工程施工合同》，裕发公司将靖华路与清惠路交叉口拆迁安置3#楼发包给金光公司施工。

2014年4月29日，**就清惠家园3#楼施工签订《塑钢门窗安装施工合同》，邹甲作为合同另一方签字并加盖三门峡市金光建筑工程有限公司项目部专用章。合同约定工程名称为卢氏县清惠佳园3#楼，工程地点为靖华路与解放路交叉口，施工内容为塑钢门窗制作与安装，包括原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量问题引起的维修和更换等。合同价格为塑钢门窗制作安装工程（不含税）工程单价220元/平米（含纱窗），门窗面积以实量为准，约图纸面积为付款百分比，本工程包工、包料，合同工期以主体验收至内墙装饰完，工期为60天，1、2、3楼同时安玻璃，付款方式为门窗框安装完毕3日内付合同总额的30%工程款，门窗扇及玻璃安装完3日内付合同总额的30%，待工程验收合格后，邹甲一次性支付工程款，余20000元为质保金（质保期为一年）。合同签订后**按约定施工，并交付工程。

2015年12月26日，邹甲给**出具保证一份，并加盖三门峡市金光建筑工程有限公司项目部专用章。主要内容为：“一、清惠家园3#楼塑钢工程，**把所有工程完成后达到验收条件（门面房部分如有影响不在其中），2016年2月6日前金光公司项目经理邹甲付给**3#楼塑钢款约25万元，即工程款65%；二、工程交工后，剩余工程款按合同扣除保证金外，于2016年6月30日前全部付清给**；三、若不能按时付款，金光公司邹甲自愿由甲方从工程款中扣除支付给**，否则按银行贷款利息计算”。

2016年2月4日，邹甲再次出具承诺书一份，主要内容：“卢氏县清惠佳园3#楼金光公司项目部因欠**塑钢窗工程款1114876元，已支付620000，剩余494876元，清惠佳园3#楼金光公司项目部同意，**塑钢款直接从卢氏县裕发公司付剩余工程款，具体时间为250000元在2016年3月底支付，剩余部分工程款除保修金外6月底全部付清。若出现任何事情，由3#楼项目部和本人负责承担一切后果。说明：本承诺书上工程量和借支需在2016年3月15日前，双方按实际发生的工程和借支票据为准（进行核对完）”，**、裕发公司经理张江龙均在该承诺书上签字。后裕发公司一直未向**支付下欠的工程款，故**起诉来院，要求继续支付下欠的工程款。

一审法院另查明：第一、2011年8月7日，金光公司与邹振江签订《挂靠协议》，协议约定：邹振江使用金光公司的相应资质及手续，使用金光公司名义与裕发公司签订建设工程施工合同；施工过程中，因该工程所引起的民事纠纷及安全事故责任与金光公司无关；邹振江所收工程款必须通过金光公司账户转收，邹振江不得私下从裕发公司领取任何工程款。该工程实际由邹甲善负责施工，工程款也由邹甲善从裕发公司领取；第二、清惠家园3#楼建设工程未结算。

一审法院认为，第一、清惠家园3#楼发包方为裕发公司，实际施工人为邹甲善，**为清惠家园3#楼提供塑钢门窗制作安装工程，并与邹甲善签订《塑钢门窗安装施工合同》，**与邹甲善之间形成合同关系。经结算，邹甲善尚下欠**494876元，根据合同相对性原则，邹甲善理应偿还该款。根据邹甲善于2016年2月4日出具的承诺书，25万元应在2016年3月31日前支付，下余部分244876元应在2016年6月30日前付清。因双方对利息约定不明，根据相关法律规定，利息计算标准为：2019年8月19日以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，2019年8月20日以后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率；

第二、《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业出借资质证书，对工程不符合质量标准造成的损失，承担连带责任。从金光公司与邹振江签订的挂靠协议可以看出清惠家园3#楼的建设施工合同是由邹振江使用金光公司资质签订，邹甲善是该工程的实际施工人，金光公司从中收取一定的管理费，故本案是**与实际施工方之间的拖欠工程款纠纷，而不是建设工程施工质量纠纷，同时该工程款实际由邹甲善领取，**前期工程款也是由邹甲善支付，金光公司并未参与该工程，也未领取工程款，更未向**支付工程款，故对于**要求金光公司支付下欠工程款的诉求不予支持；

第三、本案的实际施工人以及与**签订合同并支付**工程款的均是邹甲善，现**起诉邹振江没有法律依据，不予支持。因清惠家园3#楼建设工程未结算，裕发公司是否欠付工程款及欠付金额本金无法查明，且**也未提交证据予以证明，故对**要求裕发公司承担偿还责任的诉求亦不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限邹甲善于本判决生效之日起十五日内向**支付工程款494876元，并从2016年4月1日起以25万元为本金计息至2016年6月30日；从2016年7月1日起以494876元为本金计息至付清为止。利息计算标准为2019年8月19日以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，2019年8月20日以后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率；二、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8723元，由邹甲善负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人**向法庭提交下列证据：

1、卢氏县住房和城乡建设文件，卢住建（2019）129号，《关于信访人刘书恒反映问题的结案报告》，证明裕发公司向金光公司已经拨付工程款3680万元，下欠270万元的事实。

2、裕发公司《关于清惠佳园3#楼拖欠工人工资的情况说明》，证明裕发公司向金光公司支付工程款3677万元，下欠270万元的事实。其中有拖欠**窗户安装款70万元的事实。

3、中国工商银行网上银行电子回单，证明2013年11月14日裕发公司通过工商银行付给金光公司100万元的事实。

被上诉人裕发公司发表质证意见称：对证据1的证明目的有异议，该文件最后处理办法是，尽快督促双方进行结算，形成支付工程款的最终结算依据，该证据进一步印证双方没有结算，无法确定拖欠工程款的具体数额；证据2是复印件，无法与原件核对，不能确定真实性，且该情况说明最后的结论仍是“督促施工企业金光公司尽快完成工程竣工结算，裕发公司及时进行审计结算，形成支付工程款的最终结算依据”，说明工程没有进行结算，所以对提交证据的证明目的和主张有异议，不能够证实工程款已经结算，不能证实下欠工程款的具体数额；对证据3，由于裕发公司目前没有查账，无法确定真实性。上诉人提交的三份证据均不能证实上诉人的目的和主张，不能够证实双方结算款已经结算，下欠工程款数额无法确定，无法查清。

金光公司发表质证意见称：对证据1，该证据2019年已经存在，不属于新证据。该证据有红头文件，应有盖章的原始文件，由于证据的来源无法确定，证据来源不合法不能作为证据使用。文件内容与法院作出的生效文书不一致，法院生效判决已经查明实际施工人是邹甲善和邹振江，而该文件认为是金光公司。对证据2，文件内容不客观真实，金光公司并没有收到裕发公司支付的3680万。上面写解决的对象不包括**，与**无任何关系。该证据在本案中不能起到对**诉求的证明目的。对证据3，转账凭证是转给金光公司100万，但是该转账款项的用途、支付的项目是否是工程款的一部分是不明确的。即使有100万的支付，与施工合同上约定的所有工程款差距甚大。合同约定工程款不支付到金光公司账户上，视为没有收到工程款。该组证据不能作为本案的定案依据使用。

邹甲善发表质证意见称：对上诉人提交的新证据无异议。补充一点，工商银行转账凭证是我先给裕发公司打了收到工程款100万的条子，盖有金光公司项目部专用章，该章是金光公司刘春萍电话同意我去刻的章。金光公司收到钱大概半个月后支付我92万，证明我代表金光公司，金光公司也承认我把活干了。

对上述证据本院认证如下，上诉人提交的证据1为2019年12月24日卢氏县住房和城乡建设局向县信访局发出的《关于信访人刘书恒反映问题的结案报告》，该结案报告系行政部门之间流转的内部文件，不对行政相对人直接产生法律约束力。在该结案报告“调查情况”部分认定“裕发公司向金光公司拨付工程款至93%仅剩270万元质保金未予支付”的事实不属于经法院生效判决认定的事实，且最终做出“裕发公司积极督促金光公司尽快完成工程竣工结算”的处理办法，不能作为裕发公司与金光公司之间的结算依据。上诉人提交的证据2为裕发公司向住建局信访办出具的《关于清惠佳园3#楼拖欠工人工资的情况说明》，该情况说明的“调查情况”部分载明裕发公司认为“裕发公司已向金光公司支付工程款3677万元，下欠270万元，金光公司拖欠其中窗安装70万元”，该认定没有金光公司的认可，不能作为结算依据，且最终处理意见仍为“督促金光公司尽快完成工程竣工决算后，裕发公司及时进行审计决算，形成支付工程款的最终结算依据”，故上诉人提交的证据1、2不能证明裕发公司与金光公司之间应付工程款、已付工程款及欠付工程款数额的事实，对上述本院不予采信。对于证据3、中国工商银行网上银行电子回单复印件一张，证据真实性无法核实且内容片面，不能证明支付工程款的全部数额，本院亦不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，清惠家园3#楼发包方为裕发公司，实际施工人为邹甲善，**为清惠家园3#楼提供塑钢门窗制作安装工程，并与邹甲善签订《塑钢门窗安装施工合同》，**与邹甲善之间形成合同关系。经结算，邹甲善尚下欠**494876元，根据合同相对性原则，邹甲善应当向**支付工程款。

关于金光公司是否应当承担支付工程款责任的问题。2014年4月29日**与邹甲签订的《塑钢门窗安装施工合同》中邹甲签字并加盖三门峡市金光建筑工程有限公司项目部专用章，在证明表见代理的证据中，以“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据，合同相对人**未举证证明其有理由相信“项目经理”或“工程项目部”有代理总承包人对外缔约的权利，不能证明自己善意无过失。金光公司是被挂靠资质的一方，**无证据证明裕发公司将3#楼所涉工程款全部支付给了金光公司，**主张金光公司承担支付工程款责任的上诉理由本院不予支持。

关于裕发公司是否应当承担支付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人主张裕发公司在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款的上诉请求，由于**在二审审理期间提交的证据均不能被采信，裕发公司欠付金光公司建设工程价款的数额无法查明，该上诉请求本院不予支持；上诉人**请求判决裕发公司承担连带责任的上诉理由，由于连带责任的承担应由法律规定或者当事人约定，该上诉理由无事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8723元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范敏英

审判员　　李　琦

审判员　　张攀峰

二〇二一年三月二十三日

法官助理杜晓梅

书记员刘锦锋