某某、河南万泰建安开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫10民终2311号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月7日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人：***，河南良承（许昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南良承（许昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南万泰建安开发有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区九都路69号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：河南省华中医药物流股份有限公司，住所地：河南省禹州市轩辕大道与北外环交叉口西南角。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南禹曦律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河南万泰建安开发有限公司（以下简称万泰公司）、河南省华中医药物流股份有限公司（以下简称华中公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2022）豫1081民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人华中公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人万泰公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销河南省禹州市人民法院作出的（2022）豫1081民初3022号民事判决书，依法支持***一审的诉讼请求；2．上诉费由万泰公司、华中公司承担。事实和理由：一、一审认定的事实和依据有错误，万泰公司应支付上诉人***110万元的损失费用，华中公司应对110万元的未支付的损失费用支付承担连带责任。（2016）豫10民初18号判决书有河南远大公司的鉴定意见书（4110029）已经确认：2015年12月20日之前的停工损失费用在《关于药王城工地停工损失报告的回复意见》中确认并共同认可，共计1057325元；2015年12月20日-2016年11月17日停工损失为2114346.92元。其中鉴定书依据的目录第四项第四条附件中华中公司和万泰公司提供了双方都认可的2016年4月27日的《备忘录》，其中备忘录注三百万元为最低结果，万泰公司对于110万由其支付有异议，但华中公司和万泰公司对于最低三百万元的损失没有异议，之后双方再签字盖章；在签订备忘录之前三方曾做到一起核算损失，有项目经理***的情况说明一份，三方都认可***最低的损失为三百万元，只是因为华中公司资金紧张，想由万泰公司先支付110万元，对于由谁支付有争议，但三百万元的损失金额是没有异议的。在一审中华中公司明确（2016）豫10民初18号判决书判决的2114346.92元中包括法院没有支付的110万元的损失且判决书的最终还是华中公司支付损失的相关费用且至今未支付，及根据备忘录合同的相对性，因此万泰公司应支付上诉人***110万元的损失费用，主要是人工和设备支出，华中公司应对110万元的未支付的损失费支付承担连带责任。二、自2016年4月13日-2020年4月30日的停工损失由华中公司与万泰公司共同承担连带支付***3311540元的责任。***是基于华中公司的要求在2020年4月30日撤场的，且《备忘录》中第2项约定：自2016年4月13日起至复工期间只补助支付塔吊、钢管扣件、顶丝和留守人员工资，其他不再计算，附：日计算费用表。（2016）豫10民初18号判决书有河南远大公司的鉴定意见书（4110029）2015年12月20日-2016年11月17日停工损失为2114346.92元，其中包含了***2016年4月13日-2016年11月17日及2016年11月17日-2020年4月30日的塔吊、钢管扣件、顶丝和留守人员工资无争议部分损失共计406363元，万泰公司应向***支付406363元，华中公司应在未付的406363元的范围内承担连带责任；后华中公司根据2016年4月27日双方签订的《备忘录》不允许***撤场，要求按照约定的第2条执行，说很快就会复工，但至今未复工，后多次协调华中公司允许2020年4月撤场，于是***2020年4月30日撤场完毕。***根据《备忘录》第2条约定要求华中公司承担自2016年4月13日起至复工期间补助支付塔吊、钢管扣件、顶丝和留守人员工资；2016年11月18日-2020年4月30日的损失费用共计2905177元。有郑州市中原区亮子建筑设备租赁服务部和***签订的《建筑物资租赁合同》一份，服务部负责人李某的情况说明一份，万泰建安与禹州市建远建筑机械租赁有限公司的《租赁合同》一份，租赁公司的黄某的情况说明一份及撤场时的收据收条一份，足以证明***的损失情况及具体金额。华中公司应承担2016年11月18日-2020年4月30日的停工损失补助2905177元，万泰公司承担连带责任。因此自2016年4月13日-2020年4月30日的停工损失由华中公司与万泰公司承担连带支付3311540元的责任。综上，请求二审法院依法予以纠正，支持***的上诉请求。 万泰公司辩称，1．华中公司与承包商万泰公司根据另案判决，已对案涉工程的所有工程款包含了停工损失，作出了明确的判决。2016年4月份备忘录签订的时间均是晚于上述两份判决的时间。即已经对三方关于停工损失争议纠纷已经进行了判决，现在都已经进入了执行程序。2．华中公司从未要求过***不允许撤场。首先根据谁主张谁举证原则，在一审中***从未提供任何关于华中公司不允许其撤场这样的证据。3．截至目前这个工程也没有任何的进展，烂尾至今。***要求再向其支付2016年停工开始到2020年4月期间将近四年的停工损失是没有任何依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．万泰公司、华中公司连带支付原告***停工损失款4411540元及逾期付款导致占用原告资金期间的利息损失；2．诉讼费、保全费、诉讼保函以及律师费均由万泰公司、华中公司连带承担。 一审法院认定事实：2015年3月27日，华中公司作为发包方（甲方）和万泰公司作为承包方（乙方）签订《框架协议书》一份，华中公司将河南省华中医药物流健康产业园项目工程发包给万泰公司承建；***向万泰公司交纳2200000元保证金；***租赁塔式起重机、建筑物资等，并组织工人进场施工。2015年11月9日，万泰公司作为甲方和***作为乙方补签《建筑工程劳务承包合同》，万泰公司将禹州市药王城项目（即上述项目工程）的主体、砌体、装饰粉刷工程土建劳务承包给原告***。2015年11月24日，万泰公司向华中公司发出证明书，主要内容为：鉴于华中医药单元式物流服务中心工程未按照合同节点支付工程款造成工程停工，截止到2015年11月15日造成我方及劳务单位受损失共计258万元，其中给劳务单位造成损失140万元……。2016年4月27日，华中公司作为甲方、***作为丙方签订备忘录，内容为：1、河南万泰停工所造成的大清包劳务（即原告***承包建筑劳务）损失现由华中医药承担和支付，停工损失由三方确认，以后不再计算停工损失；停工损失确认时间为2015年9月1日至2016年4月13日止，确认总额190万元（大写壹佰玖拾万元）。2、自2016年4月13日起至复工期间只补助支付塔吊、钢管扣件、顶丝和留守人员工资，其他不再计算，附：日计算费用表1份。3、复工需要的钢筋除锈和重新支模根据实际情况另议。4、停工确认损失款和复工前支付应付工程款另签订协议执行。5、另有争议的部分损失（110万元）由万泰公司在后期复工后续结工程款中补贴给大清包方友好解决。万泰公司工作人员***在备忘录上注明“已收到此文件，但不同意110万损失部分2016.4.27”。另备忘录第5条后手写有“注（叁佰万元最低结果）”字样。2020年7月29日，***以万泰公司为被告、华中公司为第三人向法院提起诉讼，要求万泰公司支付拖欠工程款和损失费共计14943409.8元，华中公司在欠付工程款范围内承担责任等，2020年12月30日，禹州市人民法院作出（2020）豫1081民初4662号民事判决书，认定“被告万泰公司亦认可原告***停工损失为190万元。虽然原、被告及第三人在备忘录中约定大清包劳务损失由第三人华中公司承担和支付，但被告万泰公司与第三人华中公司之间的建设工程施工合同案件，已判决第三人华中公司支付被告万泰公司停工损失2114346.92元。因此，原告***要求被告万泰公司支付损失费用1820498.6元的诉讼请求，本院予以支持。”并判决，万泰公司支付***损失1820498.6元等。***不服一审判决，提起上诉，许昌中院审理后认为“关于***主张一审判决少判损失费用4074023.4元的上诉理由，因***在一审中明确其主张的损失费用为1820498.6元，该费用一审法院已经全部支持，***二审主张的损失费用已超出其诉讼请求，故***的该上诉请求应不予支持。但鉴于***在二审中主张损失费用基于的事实其未在一审中主张，故***可另案主张相关权利”，并于2021年4月26日作出（2021）豫10民终640号民事判决书，驳回上诉，维持原判。万泰公司诉华中公司建设工程施工合同纠纷一案，已发生法律效力的许昌市中级人民法院于2017年12月1日作出（2016）豫10民初18号民事判决，认定“因该项目停工造成的损失费用为2114346.92元（2015年12月20日之前的损失为1057325元，2015年12月21日至2016年11月17日损失为1057021.92元）”，并判决华中公司支付万泰公司停工损失2114346.92元。诉讼中，***明确其主张的损失具体为：1、2016年4月13日至2020年4月30日的租赁费损失2022537元；2、2016年4月14日至2020年4月30日的留守人员工资337516.6元；3、运费和拆装费115780元；4、退换设备运费56540元；5、耗材损失699665元；6、备忘录中应补偿的2016年4月13日之前有争议的损失费110万元。庭审中，***陈述案涉工程于2015年8月30日已停工。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，华中公司与***于2016年4月27日签订《备忘录》虽约定“另有争议的部分损失（110万元）由万泰公司在后期复工后续结工程款中补贴给大清包方友好解决”，但该约定并没有得到万泰公司的确认，其工作人员***在备忘录上备注“已收到此文件，但不同意110万损失部分”，对该有争议部分的110万元损失进行了否认。故***依据《备忘录》主张该部分损失，依据不足，不予支持。***主张2016年4月13日之后的租赁费损失，留守人员工资、支费和拆装费及退换设备运费、耗材费，但在本案中却未提供证据证明其主张，且在已发生法律效力的（2020）豫1081民初4662号民事判决书中，对***提供的该方面证据的证据效力，并没有进行确认。故对***上述主张，不予支持。***主张保全费、保函费及律师费，因***在本案中未申请财产保全，亦未提供其支付律师费用的相关证据，不予支持。判决如下：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费42092.32元，减半收取21046.16元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***为证明其上诉主张向本院提交了以下证据：第一组：河南远大建设工程管理有限公司司法鉴定意见书；第二组：建筑物资租赁合同一份、郑州市中原区人民法院民事调解书一份、禹州市建远建筑机械租赁有限公司租赁合同一份、塔式起重机租金结算单一份、朱某协议书一份、***民事起诉状一份、执行通知书一份、起诉状一份、***民事起诉状、民事裁定书一份；收条6张、情况说明5份、钢管、扣件、塔吊等租赁费、留守人员工资统计表三张；第三组：申请证人朱某、***、黄某、李某出庭作证。经本院审查认为，***提交的上述证据不足以证明其主张的证明目的。 二审查明，万泰公司于2016年1月26日以华中公司为被告主张解除合同并支付工程款、赔偿损失等，向本院提出诉讼，本院于2017年12月1日作出（2016）豫10民初18号民事判决，判决解除万泰公司与华中公司签订的《框架协议书》《补充协议书（一）》等。华中公司不服上述判决，向河南省高级人民法院提出上诉，该院作出（2018）豫民终1419号民事判决，认为华中公司与万泰公司对《补充协议书（一）》和《备忘录》均未实际履行，华中公司在此情况下仍主张按照双方在《备忘录》中的约定数额确定万泰公司的停工损失，没有事实依据且有违公平原则，遂驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，1．关于《备忘录》中显示的损失110万元是否应当支付的问题，从《备忘录》的内容来看，该110万元系有争议的部分损失，***与华中公司约定“由万泰公司在后期复工后续结工程款中补贴给大清包方友好解决”，并没有显示华中公司已经认可存在该110万元损失，且万泰公司的工作人员***在收到该备忘录后标明“不同意110万元损失部分”，***已明确对该争议的110万元损失予以否认，且河南省高级人民法院（2018）豫民终1419号案件华中公司要求按照《备忘录》中约定数额确定停工损失未得到支持，故一审法院认定***依据《备忘录》主张110万元损失证据不足，并无不当。2．关于***主张2016年4月13日至2020年4月30日的停工损失的问题，万泰公司已于2016年1月26日起诉华中公司解除合同，本院也于2017年12月1日作出（2016）豫10民初18号民事判决，判决解除万泰公司与华中公司签订的《框架协议书》《补充协议书（一）》等。***作为万泰公司劳务分包实际施工人，应当及时采取措施防止损失的扩大，其仅依据《备忘录》中对复工前支付损失的约定，不采取适当措施致使损失进一步扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，***无权就扩大的损失请求赔偿。且***系劳务工程实际施工人，由于其作为自然人无相关劳务承包资质，其与万泰公司之间的劳务分包合同应为无效，***就造成合同无效亦存在过错。考虑到***在其起诉万泰公司、华中公司的（2020）豫1081民初4662号案件中已认定万泰公司赔偿其损失1820498.6元，***的相关权利已经得到救济，故一审判决驳回***要求2016年4月13日至2020年4月30日的停工损失的主张并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42092.32元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理*** 书记员*** 执行催告通知书 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，履行义务方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。发生如果有财产拒不履行，履行义务方将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口