某某、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫14民再54号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1967年12月13日出生，住河南省商丘市睢阳区。

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1971年3月5日出生，住河南省商丘市睢阳区。

以上二再审申请人委托诉讼代理人：陈超。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陈新德，男，汉族，1969年1月3日出生，住河省商丘市睢阳区。

委托诉讼代理人：徐凯。

委托诉讼代理人：刘冬。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：商丘市城建建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市平原路西侧黑刘庄乡方庄村民组，统一社会信用代码91411400721868299T。

法定代表人：崔明，该公司经理。

再审申请人***、***因与被申请人陈新德、商丘市城建建筑工程有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫14民终2468号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月28日作出（2018）豫民申9246号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及***、***的委托诉讼代理人陈超，被申请人陈新德的委托诉讼代理人徐凯、刘冬，被申请人城建公司的法定代表人崔明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***不服二审判决，申请再审称，原二审判决认定事实和判决结果错误。商丘市信访局并不知道本案中***、***是否拖欠农民工工资，事实上，***、***根本不拖欠农民工工资。二审判决以商丘市信访局的证明认定陈新德代付工人工资292050元是错误的。农民工于2015年2月15日信访，2015年2月17日陈新德让下属李某支付给***、***工程款35万元，***、***当天将该35万元全部支付给农民工。2015年2月18日后陈新德支付给各班组的工程款属陈新德与他们产生另外劳务费，与***、***承包的工程无关。要求：撤销二审判决，维持一审判决。

陈新德辩称，2015年2月17日陈新德支付给***、***工程款35万元，该35万元是陈新德支付的工人工资，说明***、***并未结清工人工资，陈新德在工人上访后代***、***支付了工资，该部分应予扣除。***、***无故失联，没有完成工程主体和内外墙抹灰，陈新德另外找人施工，导致工期拖延。***、***再审请求不应支持。二审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

城建公司答辩称，2014年底，施工工人找不到***、***，工人去公司项目部找过二人，后来的事公司就不知道了，其余同意陈新德的意见。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令陈新德、城建公司共同支付劳务费490000元、赔偿损失50635元、补助费10000元、临时住宿费5000元共计555635元，并支付从竣工至还款之日的利息；2、诉讼费由陈新德、城建公司承担。

陈新德反诉请求：1、判令***、***赔偿陈新德损失、工人工资、罚金等共计150000元；2、反诉费由***、***负担。

一审法院查明事实：陈新德以城建公司的名义承包水立方华夏明珠6#、12#楼。2013年1月14日，***、***与陈新德签订分包协议，陈新德为甲方，***、***为乙方，协议约定：“1、工程名称：水立方华夏明珠6#、12#楼。2、工程地址：华夏路与蓬莱路交叉口，建筑面积：8530.33m2(面积按实际计算)。4.承包范围：施工图内的主体、内外墙抹灰。5、甲方负责：泵送商砼和用在建筑物上的所有材料，水、电费、施工图纸意外产生的费用和施工图内地面楼面顶棚洒水，正负零以下挖土方回填，门窗、桩基、电梯、水电、消防、阳台及空调板铁艺栏杆，楼栏杆、外墙保温、外墙漆、防水、楼内楼外所有面层，有关部门所有的税费均有甲方负责承担。6、开竣工日期：2013年11月26日开工，2014年5月6日完工。7、工程价格：单价286元/m2，总价2439674.38元。8、承包方式：大清包(不含税)甲方提供水、电到现场，工人住宿和水电费用。乙方负责施工图内人工费、机械、周转材料费用。9、施工面积计算：按国家新计算方法执行，最终按实际竣工面积计算。10、付款方式：春节放假每封顶一层付总价5%、四层封顶付到总价的20%，八层封顶再付总价的20%，主体封顶付到总价的60%，二次结构完再付总价的20%，抹灰完付到总价的97%，余款交工后一月内付清。11、原图纸以外发生的费用，按实际发生结算。12、安全责任：乙方进场必须对每个工人进行安全教育，严格执行国家的安全法律、法规，因乙方原因出现的安全事故由乙方负责，因甲方原因甲方造成的安全事故由甲方负责。13、其他：因甲方材料供应不及时，人工费拨付不到位等原因，由甲方负责并承担乙方误工费。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，均具有同等法律效力，双方签字后生效。完工后在本合同价款上甲方补给乙方壹万元”。甲方：陈新德，乙方：***、***。双方均签字。另查明，陈新德，***、***住宿费5000元。经河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对***、***实际施工面积进行鉴定：***、***实际施工面积为9428.71m2。按合同约定的286元每平方米，总工程款为2696611.06元。***已收到陈新德支付工程款2320000元。再查明，***、***支出鉴定费25000元。

一审法院判决：一、陈新德支付***、***工程款391611.06元；二、商丘市城建建筑工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、陈新德支付***、***鉴定费用25000元；四、驳回***、***的其它诉讼请求；五、驳回陈新德反诉讼请求。上述一、二、三项于本案判决生效后十日内付清。案件受理费9356元，反诉费3300元，合计12656元，***、***3400元，陈新德承担9256元。

***、***不服一审判决，上诉请求：依法撤销(2017)豫1403民初3424号民事判决书，改判陈新德及城建公司承担少判的50635元；一、二审诉讼费由陈新德及城建公司承担。事实和理由：一审判决少判50635元的损失明显错误。商丘市水立方华夏明珠6#、12#楼由陈新德以城建公司的名义承包，然后将劳务分包给***、***，双方约定了合同的相关条款，在施工过程中因陈新德的原因停工12天，给***、***造成塔吊租赁费、钢管租赁费、塔吊工工资、现场管理工资、值夜人员工资、工人生活费等共计50635元，合同中明确约定因陈新德原因造成的损失由其负责，所以停工造成的损失陈新德理应承担。

陈新德辩称，一审判决对50635元停工损失的认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持。

陈新德不服一审判决，上诉请求：撤销(2017)豫1403民初3424号民事判决书依法改判驳回***、***诉讼请求或发回重审；本案一、二审的诉讼费用及其他费用由***、***负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据认定明显错误。首先，一审中陈新德的证据可以证明是因***、***个人原因，在工程并未完工的情况下便擅自撤工，后陈新德在无奈之下又找来工人，进行了施工及后期的维修工程等工作，但是一审判决对此不予认定，具有偏袒***、***之嫌。因***、***并未完成总工程，自然不应向其支付全部工程款，即应按照实际施工量予以支付。其次，一审判决认定陈新德应支付给***、***补偿费10000元存在同样的错误。一审对“李玉山、侯福贤、岳增全、高建设、李秀峰收条、赵洪轩收条、王某收条、楚豪杰收条，确认为无效证据。”属于事实认定错误，一审陈新德提供的证据足以印证其观点成立，一审判决反而认定该部分事实缺乏证据支持，显然系错误认定。一审对陈新德提交的罚款单6张不予认定错误，该罚单清晰显示出是由于华夏明珠6、12号楼工程在施工过程中卫生不达标及工程质量出现问题，由开发商的总工所开出的罚单，且该罚单加盖有华夏项目部的公章，该罚款系真实存在，既然是由实际施工方所造成，且已由陈新德代缴罚款，理应在总工程款中予以扣除，一审判决不予扣除明显错误。

***、***辩称，陈新德的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回陈新德的诉讼请求。陈新德支付工人劳务费391611.06元，城建公司承担连带责任事实充分，应依法维持。司法鉴定造价明确载明对***、***完成的工程量进行的工程造价，实际施工面积是9428.71平方米，每平方为286元，陈新德没有按照合同约定支付工程款、劳务费已构成违约。因此陈新德上诉理由没有依据，应当驳回其诉讼请求。

城建公司辩称，认可陈新德的意见。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，2015年2月15日，涉案工程工人王某、楚豪杰、刘金安、刘红军、吴大庆等20多人到商丘市信访局反映***、***拖欠农民工工资及逃跑。市信访局领导联系涉案工程大包代表李某处理此事以保证工人回家过春节，为此李某代付工人工资292050元。2014年2月19日至3月3日，因涉案工程开发手续问题停工，造成***、***停工损失50635元。

本院二审认为，陈新德对***、***所主张的停工事实无异议，虽主张系***、***原因造成，但未提交客观证据证明系***、***的原因造成的；在陈新德主张因工地卫生不达标都会受到处罚的情况下，却未提交陈新德、工程发包方因停工十余日作出对***、***处罚、交涉等不利的证据，故本院二审支持***、***关于停工损失的主张。

商丘市信访局证明加盖有单位公章和负责人签字，该证明为国家机关出具，能够证明***、***逃避向农民工给付工资致使上访至信访局，信访局工作人员联系李某处理，结合陈新德一审提交的工人从李某处领取工资后出具的条据，相互印证，足以采信，应从下欠工程中扣除该代付工人工资292050元。陈新德应付***、***工程款为：一审认定的391611.06元+停工损失50635元-代付工人工资292050元=150196元（小数点后四舍五入）。

综上所述，***、***、陈新德的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初3424号民事判决第二项、第四项、第五项及“上述一、二、三项于本案判决生效后十日内付清”部分，即“二、城建公司对上述工程款承担连带责任；四、驳回***、***的其它诉讼请求；五、驳回陈新德反诉讼请求。上述一、二、三项于本案判决生效后十日内付清。”；

二、变更商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初3424号民事判决第一项“陈新德支付***、***工程款391611.06元”为陈新德于本判决生效后十日内给付***、***工程款150196元，城建公司承担连带责任；

三、变更商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初3424号民事判决第三项“陈新德支付***、***鉴定费用25000元”为陈新德于本判决生效后十日内给付***、***鉴定费用25000元；

四、驳回***、***的其他诉讼请求及上诉请求；

五、驳回陈新德其他反诉讼请求及上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息、支付迟延履行金。

一审案件受理费9356元，反诉费3300元，二审案件受理费10422元，总计23078元，由陈新德负担7277元，由***、***负担15801元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审审理过程中，再审申请人***、***提交如下证据：1、***与证人王某的两份通话录音。2、***、***向王某支付工程款明细的说明；3、***、***向证人楚豪杰、李某支付工程款明细说明两份；4、王某出具的工程款收到条五份；楚豪杰、李某出具的收款条两份；5、工程款支付明细一份；6、涉案工程预算书。以上证据证明根据工程预算书，***、***已经足额甚至超额支付王某、楚豪杰、李某工程款。

陈新德对上述证据经质证认为，对证据1、对证明目的有异议。***、***至今仍拖欠王某的工程款。2、证据2、3、5、6均是***、***单方制作，不予认可。证据4经王某、楚豪杰当庭辨认，部分大额收据不是其二人出具，不予认可。

被申请人陈新德申请证人王某、楚豪杰到庭作证。证明王某、楚豪杰施工的工程均是***、***承包范围内的工程，***、***至今尚欠工程款没有支付。

***、***经质证认为，证人证言不客观真实，不应采信。

陈新德经质证认为，对证人证言无异议。

本院经审查认为，***、***提交的证据材料是其单方制作，王某、楚豪杰对其出具的部分收款条不予认可，不能达到证明目的，不予采信。证人王某、楚豪杰的出庭证言客观真实，与本案有关联，应予采信。

经再审审理查明的事实除二审认定的事实一致外，另查明，2015年2月15日，涉案工程工人王某、楚豪杰等二十余人到商丘市信访局上访后，陈新德安排工程大包李某向工人发放工程款350000元。***、***给陈新德出具收到350000元工程款的收条。

本院再审认为，本案系因***、***承建商丘市水立方华夏明珠小区6#、12#楼引发的工程款纠纷，案由应定为建设工程施工合同纠纷，二审定性为承揽合同纠纷不当，应予纠正。一审判决依据鉴定意见认定***、***施工面积为9428.71m2，依据***、***与陈新德签订的建筑工程施工合同中约定的每平方米286元，确定总工程款为2696611.06元，各方当事人对此均无异议。那么只要是建设工程施工合同中约定的***、***施工范围所支出的工程款均应由***、***支付。***、***施工范围为“施工图内的主体、内外墙抹灰”一次结构、二次结构、从基础到封顶，包括地下室。”争议的292050元工程款由王某、楚豪杰等八名工人出具的十二份欠条组成，该十二份欠条均写明欠付工程款的施工项目，分别为“吊篮租赁费、粘楼顶花砖、钢筋工款、外架工资、卫生垃圾维修、楼梯、及砌墙、内外粉”，以上工程项目经当庭询问，***、***认可属于合同约定的由其施工的主体范围，故争议的292050元工程款应由***、***支付。陈新德代替***、***支付了争议的292050元工程款应从其欠付工程款中予以扣除。***、***申请再审称争议的292050元工程款是实际施工人另行承包的陈新德其他工程，与其无关的再审理由不能成立，不予支持。

综上，二审判决认定争议的292050元工程款系工人上访后支付的不当，其余认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。***、***申请再审理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2018）豫14民终2468号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　郭彦宇

审判员　　刘晓静

审判员　　肖玉学

二〇一九年四月十六日

书记员　　张良涛