河南安亿置业有限公司、河南建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终4916号

上诉人（原审被告）：河南安亿置业有限公司。住所地：郑州市金水区黄河路******。统一社会信用代码：91410100551601320T。

法定代表人：丁达平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：易承爽，河南善济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南建工股份有限公司。住所。住所地：河南省潢川县小东关旱湖路社会信用代码：9141150070677231X0。

法定代表人：朱全新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严明，河南豫金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永庆，该公司员工。

原审被告：陈昌琴，女，汉族，1981年7月13日生，住商城县。

上诉人河南安亿置业有限公司因与被上诉人河南建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南安亿置业有限公司的委托诉讼代理人易承爽、被上诉人河南建工股份有限公司的委托诉讼代理人严明、李永庆到庭参加了诉讼。原审被告陈昌琴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南安亿置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉之间签订的两份建设工程施工合同均因违反法律禁止性规定而无效，被上诉人要求安亿公司以支付高额利息的方式承担违约责任于法无据。2011年12月15日，上诉人与被上诉人签订《商城汪桥滨河花园一期工程A区一号楼建设工程施工合同》，2011年11月16日签订《补充协议》，上述两份协议均为李友全挂靠被上诉人，借用被上诉人资质承揽汪桥滨河花园项目A区一号楼工程进行施工，且违反了《招投标法》和《建筑法》关于建设工程招投标的相关规定，故上述两份协议无效。一审法院认定案涉协议有效属于认定事实和适用法律错误，判决支持按月息2分和1.5分由上诉人向被上诉人支付利息依法不能成立。二、被上诉人不具备诉讼主体资格，且建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷不是同一法律关系，一审法院合并审理并作出判决系程序违法。1、如前所述，李友全系案涉工程的实际施工人，其垫支建设1号楼，安亿公司主要工程款亦直接拨付给李友全，被上诉人仅收取挂靠管理费。2、2015年2月6日，上诉人财务人员陈昌琴向李友全出具“借条”，内容是“河南安亿置业有限公司汪桥项目部向李友全借款肆拾万元整。利息按2分5计”。此借条说明，该40万元借款的债权人是李友全而非被上诉人，在未发生合法的债权转移的情况下，被上诉人无权就该“借条”向上诉人主张权利。3、该借条利息部分约定不明（利息2分5，未载明系月息或年息），一审法院直接按月息2分判决支持被上诉人诉请缺乏依据。4、从本案具体情况看，40万元系工程款，如转化为民间借款则应由李友全另案主张权利，与本案的建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，一审法院一并进行审理并作出判决错误。三、被上诉人施工工期严重延误，应承担相应违约责任，安亿公司一审以此为由提出抗辩，一审法院对此不予审理错误。四、本案施工方至今未向安亿公司提供专用发票，而安亿公司已支付了绝大部分工程款，其余工程款尚未到支付时间节点。五、建设工程施工合同无效，无效合同约定的违约赔偿不应得到支持。本案中工程款利息的计算标准只能按照同期贷款利息计算，计算的时间亦应按照补充协议约定的为准。

河南建工股份有限公司辩称，李全友是我公司在职员工，签订有劳动合同，其作为案涉项目的项目经理负责项目施工等事宜，不存在挂靠的问题。至于借条是工程款转化的，李全友是代表我公司与上诉人沟通，履行的是职务行为，借条一直在我公司处。工期延误是因为上诉人肢解工程造成的，开具发票不属于法院审理范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审被告陈昌琴未予答辩。

河南建工股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠的工程款529554元（暂定），并按日万分之五支付延期付款利息至款清日；2、判决二被告偿付工程款转化的出借款400000元，并自2015年2月6日起按月利率2.5%支付利息至款清日；3、判决二被告承担诉讼费用支出。庭审中，河南建工股份有限公司变更第2项诉讼请求：要求被告支付拖欠的工程款400000元，并按照月息2分支付违约利息；增加诉讼请求：要求被告支付工程外决算的两笔工程款共计33000元。

一审法院认定事实：2011年11月15日，被告河南安亿置业有限公司（以下简称“安亿公司”）与原告河南建工股份有限公司（以下简称“建工公司”）签订建设工程施工合同，约定安亿公司将商城县汪桥镇滨河花园一期工程A区1号楼的土建、水电安装及装饰装修工程发包给建工公司，建筑面积为4522平方米，砖混结构六层，合同预算价款为3287400元，开工日期为2011年12月16日，竣工日期为2012年12月26日。2011年12月16日，双方又签订了一份补充协议书，主要内容为：……四、合同工期：开工日期2011年12月16日，竣工日期2012年9月16日，合同工期总日历天数251天；……七、合同价款：建筑面积6241.5平方米，每平方米造价暂定727.00元，工程款为458万元；……九、工程付款方式：本发包工程施工至具备验收条件时拨付工程总造价50%。其中：①施工至+0.00时拨付工程总造价10%；②小高层施工至六层时拨付工程总造价10%，多层施工至三层时拨付工程总造价10%：③工程结顶时付工程总造价10%：④装饰工程完成付工程总造价10%；③具备验收条件付工程总造价10%。剩余50%工程款从竣工验收之日起满壹年付清；……十一、违约责任：发包方不按时支付工程款，按日万分之五支付延期付款期间的利息，承包方不按期交工，按合同总价承担日万分之五违约金；……。合同签订后，原告开始组织工人进场施工，原告实际施工内容为主体工程建设，水电安装及外墙漆等均由被告方另行发包。2017年1月22日，双方进行结算，原告实际建筑面积为6193平方米，每平方米单价为736元，工程总造价为4558048元。另建工公司1号楼主体工程外施工1号楼围墙回收工程工程款为12000元，1号楼与2号楼间预留钢筋砼基础工程工程款为21000元，合计33000元，均有安亿公司项目负责人张道成签字确认。

一审法院认为，原告河南建工股份有限公司与被告河南安亿置业有限公司签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告河南建工股份有限公司作为履行合同的主体向被告河南安亿置业有限公司主张工程款符合法律规定，被告河南安亿置业有限公司关于原告主体不适格的理由依法不能成立，一审法院不予采信。对于1号楼主体工程已付工程款问题，安亿公司主张其已付工程款为4071381元（含庭后双方核对账目时新增认可的40000元），建工公司认可的已付工程款为3953494元（含庭后双方核对账目时新增认可的40000元），双方争议部分为2014年1月29日安亿公司向曾召国支付的117887元工资款，经庭审调查证实，曾召国系建工公司雇佣人员，曾召国与建工公司之间并未实际结算，为此曾召国于2020年8月6日向一审法院起诉[案号为（2020）豫1524民初2407号]，在起诉中曾召国认可了安亿公司代为支付的117887元，故该117887元应当视为安亿公司代建工公司支付的工资款，应当在其应向建工公司支付的工程款中予以扣除。故一审法院认定安亿公司已付工程款为4071381元，尚欠工程款为486667元。其中，安亿公司因拖欠工程款，于2015年2月6日向出具了一张400000元的借条，约定利息为2.5分。对于1号楼主体工程欠款486667元的逾期付款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，双方在补充协议中，具体约定了付款时间及逾期付款利息，且不违反法律规定，可按照其约定处理。因双方在实际履约过程中，对工程量、单价、工期及付款时间均有调整，故直接按照双方事前签订的补充协议约定的时间点计算利息显然不合理，可按照双方实际结算之日计算。双方对其中的400000元工程欠款重新约定了利息计付方式，即月息2.5分，现原告方要求被告自出具借条之日按照月息2分支付违约利息，不违反法律规定，一审法院予以确认，剩余的86667元工程欠款可自2017年1月22日起按照月息1.5分计算利息。对于原告主张的1号楼围墙回收工程款、1号楼与2号楼间预留钢筋砼基础工程款合计33000元，其提供有被告河南安亿置业有限公司的项目负责人张道成签字确认的证明条，可以证实原告实际进行了施工及应得的工程款数额，被告辩称该款已计算至双方结算的总工程款4558048元中，但未向法庭提供证据证明，一审法院不予采信。故被告河南安亿置业有限公司应当向原告支付该33000元工程款。被告河南安亿置业有限公司应当支付给原告的工程欠款共计519667元（486667元+33000元）。被告陈昌琴系原告方的财务人员，其在借条上的签名行为是一种职务行为，应当由被告河南安亿置业有限公司承担相应责任，被告陈昌琴在本案中不承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南安亿置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告河南建工股份有限公司工程款519667元及利息（其中400000元的工程欠款利息自2015年2月6日起、按照月息2分计算至欠款还清之日止；86667元工程欠款利息自2017年1月22日起、按照月息1.5分计算至欠款还清之日止；33000元不计算利息）；二、驳回原告河南建工股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13425元，减半收取计6713元，由原告河南建工股份有限公司承担2960元，被告河南安亿置业有限公司承担3753元。

二审中，被上诉人当庭提交了两组证据，第一组是李友全2011年的社保参保证明，证明李友全是被上诉人公司职工；第二组是李友全出具的《声明》一份，证明40万元借条是由工程款转化而来，借条写李友全的名字是因为其是项目经理，实际上该笔债权是被上诉人公司的债权。上诉人质证称，对参保证明的真实性没有异议，但对证明目的有异议，案涉工程实质就是李友全个人挂靠被上诉人公司垫资承揽的项目；《声明》与本案无关，不予质证。

二审查明的本案事实与一审基本一致。

本院认为，对于本案的合同效力问题，本案中，被上诉人提交的李友全的个人参保记录、二级建造师注证书、《声明》足以证明李友全是被上诉人公司的员工和案涉工程的项目经理，上诉人认为李友全借用被上诉人企业资质承揽案涉工程没有证据证明。但，本案中，案涉的工程合同预算价款为3287400元，根据中华人民共和国国家发展计划委员会第三号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）项和第七条的规定，商品住宅的施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程项目属于必须进行招标的情形，上诉人应当进行招标。但上诉人未进行招标将案涉工程直接发包给被上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，本案案涉的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。对于案涉工程款的利息问题，虽然案涉合同无效，但被上诉人作为承包人有权利要求上诉人参照合同约定支付工程价款。对于一审判决认定上诉人还欠被上诉人519667元工程款双方均未提出异议，本院予以确认。既然案涉合同无效，那么一审法院按照合同约定的违约责任判决对于工程款中的86667元工程欠款自2017年1月22日起按照月息1.5分计算利息没有事实根据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程款利息的规定，对该86667元工程欠款的利息应当从2017年1月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日至86667元工程欠款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。其中400000元工程款虽然转化为借款，借条上的权利人为李友全，但根据查明的事实，李友全履行的是职务行为，该400000元的权利主体实为被上诉人，被上诉人索要该400000元借款及利息有事实根据。为了减少当事人诉累，节约司法资源，一审法院一并审理该工程款转化的借款并按照2分月息计算相应利息并无不当。上诉人在一审中并非提出反诉，其要求被上诉人承担工期延误的责任及开具发票，本院不予审理。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1758号民事判决第二项；

二、变更河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1758号民事判决第一项为“被告河南安亿置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告河南建工股份有限公司工程款519667元及利息（其中400000元的工程欠款利息自2015年2月6日起、按照月息2分计算至欠款还清之日止；86667元工程欠款利息从2017年1月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日至86667元工程欠款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；33000元不计算利息）”。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费13425元，由上诉人河南安亿置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余继田

审判员　　汪　涛

审判员　　吴　斌

二〇二〇年十二月四日

法官助理张徐

书记员陈紫薇