某某、潢川县付店镇卫生院等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省潢川县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫1526民初3738号 原告***，男，汉族，1971年4月24日生，住潢川县，公民身份号码：41302419********。 委托代理人***，男，汉族，1980年4月23日生，住潢川县，公民身份号码：41302419********。 委托代理人李济华，河南捷达律师事务所律师。 被告潢川县付店镇卫生院 统一社会信用代码12411526F8487159XQ 住所地潢川县付店镇首集 法定代表人钱宏学，该院院长 委托代理人***，河南众***事务所律师。 第三人河南建工股份有限公司 统一社会信用代码9141150070677231X0 住所地潢川县旱湖路 法定代表人朱全新，该公司法人代表 委托代理人***，男，汉族，1990年11月16日生，住潢川县，公民身份号码：41152619********。 原告***与被告潢川县付店镇卫生院（以下简称付店卫生院）、第三人河南建工股份有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年5月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人李济华、被告付店卫生院的委托代理人***，第三人建工公司的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求（变更后）:一、请求判令支付工程款804524.95元及违约利息（计算至2022年4月30日）47767.28元；二、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告为完善基层医疗卫生服务体系，改善基础设施条件，根据省、市发改委相关文件，拟新建卫生院门诊医技综合楼项目（即本案工程）。经原潢川县卫计委报潢川县发改委审核,2013年2月27日县发改委作出潢发改宇[2013112号《批复》，核准该工程项目。被告在2013年8月1日取得建设工程规划许可证后，于当年12月6日以发包人身份与河南建工股份有限公司（以下简称“建工公司”）签订建设工程施工合同（协议书），由该公司承包本案工程。该工程为框架结构，共三层，建筑面积1562.10m？（发政委批复为1568m)；承包范国为土建、装饰、水电：合同价款1785919.9元。施工合同专用条款二显示，公司项目经理为***工程师；六、23.2约定，合同价款采用“可调价格”方式确定；23.2(2）约定，合同价款调整方法为“隐蔽工程、设计变更导致的合同价款增减据实调整，钢材用量按实际用量调整，法律、法规和国家有关政策变化，工程造价管理部门公布的价格调整于影响合同价款文件规定，据实调整〞;26、工程款(进度款）支付约定，“工程至±0时付合同价款总额的20%”、三层结顶时和竣工验收合格时，分别付合同价款总额的“15%”“15%”“15%”“20%”，“余款10%为保修金，待一年保修期满一年时付清”;十、35.1约定，发包人应承担的违约责任按“从约定之日起，应付款的同期银行贷款利率计息”上述合同签订后，建工公司与原告签订内部承包经营合同，由原告挂靠该公司进行实际施工。该合同约定，“甲方(注：指“建工公司”）一次性收取己方（注：指原告）理费服务费，总额人民币肆万伍仟元”：《该工程所有税费由乙方负责，其中税由甲方代扣”：甲方“及时将工程款拔付给乙方，管理服务费用和税随工程拨款同步扣除”。 由于被告未能按照施工合同专用条款二、8约定的时间和要求，完成施工前的各种准备工作，尤其是拖延至2014年4月2日才进行图纸会审，故总监理工程师于2014年5月20日才下达“开工令”。又由于本案工程涉及拆迁和不同日期的多次变更，故至2014年12月30日方才竣工；于2016年6月21日全部完成竣工验收备案手续（符合备案条件），原潢川县住房和城乡建设局于当年8月2日“准予备案”但是，本案工程已于2016年3月底实际交付被告使用。 本案工程竣工验收备案后，建工公司及原告就工程价款结算与被告多次协调，而被告对原告提交的工程决算书不予认可，且以其不懂工程决算为由，坚持要求潢川县审计局介入审计。又由于院长***于2017年春节后调任潢川县第二人民医院院长（仍代理付店医院院长），无暇顾及繁琐、复杂的工程决算事务。为此，后由建工公司***(全国建设工程造价员）于2018年2月1日制作本案建筑工程决算书（工程造价3164336.90元）并提交被告。但因***于2018年七、八月份被潢川县纪检委传唤调查，并于当年10 月18日左右主动投案自首(结案后为潢川县红十字会职工），院长职务长期空缺（现任院长钱宏学于2019年5月份正式任命)。在此期间，审计局又退还相关资料，不予审计。鉴于上述情形，从2014年5月31日至2020年1月20日，虽然被告通过建工公司拨付原告工程款共160.7万元，但本案工程价款结算拖延至今，仍无结果，原告只有诉之贵院。由于本案法律事实发生在民法典施行之前，按照最高法关于适用民法典时问效力的《若干规定》第一条第二款。本案纠纷故应适用当时的法律、司法解释的规定，即我国《合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款，以及最高法关于建设工程施工合同纠纷适用法律的《解释》（法释[2004]14号）第二条、第十六条第一款和第二款、第十七条第十八条，最高法上述司法解释（二）（法释[2018120号）第五条第（一）项、第二十四条。按照上述法律和司法解释，原告可以仅列发包人为本案被告，诉请其对欠付的工程款及利息向原告承担责任。为此，依据作为承包人的建工公司制作并提交被告的建筑工程决算书，被告应当支付尚欠本案工程价款（暂定）1557336.9元（3164336.9元-160.7万元)。若被告申请司法签定，当按鉴定机构认定的工程价款数额计算。同时，依据被告与建工公司签订的本案施工合同(协议书）及专用条款的相关约定，被告还应当支付欠付工程款的利息（暂定）242280.81元（利息计算表随同诉状一并提交）。同样，若被告申请司法鉴定，当按鉴定机构认定的工程价款数额减去已付工程款，计算欠付工程款的利息，直至欠付工程款全部支付完毕止。综上所述，原告认为，被告应当承担其长期拖欠工程款及利息（暂定1799617.71元）的支付责任，以维护原告之合法权益和法律的正确实施。原告本案起诉时，依据承包人河南建工股份有限公司制作的建筑工程决算书数额（3164336.90元），减去被告已支付的工程款（160.7万元），诉请被告支付拖欠的工程款（暂定）为1557336.9元、欠付工程违约利息(暂定）为242280.81元。 由于2022年3月14日豫正鉴字(2022）第008号司法鉴定意见书认定本案工程价款为2411524.95元，故将诉请被告支付其拖欠的工程款变更为804524.95元（2411524.95元-160.7万元），将被告欠付工程款违约利息（计算至2022年4月30日）相应变更为47767.28元。合计诉讼请求数额变更为852292.23元（804524.95元+47767.28元)。另外，鉴定机构向原告（鉴定申请人）三次收取鉴定费4.8万元，而本案是按两种方案（原告方案一、被告方案二）进行鉴定，故该鉴定费由原、被告各自承担1/2为宜。同时，原告交纳了案件受理费（减半），而被告最终欠付工程款及利息仅为852292.23元，故被告应负担诉讼费用（减半）应￥6161.5特此变更。 被告付店卫生院辩称，1、原告所诉建筑施工总量不存在，所谓拖欠工程款缺乏客观事实依据，本工程合同总价款为1785919.90元，其根据合同约定通过潢川农商银行付店支行已向施工单位支付1607000元，余款因施工单位主观不作为未能如期提供资料没有完成审计而未能结清，但与原告诉求相距甚远；2、本案所涉建筑工程系国家招投标工程，投资大部分来源于中央预算资金，工程量的变更，合同外工程款支付必须严格履行国家法定程序并予以审计。然而截止本案诉讼时，被答辩人亦未能提供详实、真实、具体的施工数据信息及资料，导致本案工程一直未能完成国家审计，法律责任应由施工方承担，原告存在主观不作为；3、原告诉求欠付工程价款利息既不存在计算开始时间，亦无产生利息依据，所以其诉求利息统一没有事实依据；4、原告未能就其诉请提供准确、客观、可信的证据材料，应当以举证不能判决原告诉讼请求。 第三人建工公司辩称，其公司已收到付店卫生院支付的工程款1607000元，该款已全部支付给原告***。 原告***为证明其主张，向本院提交了以下证据： 第一组证据：潢川县发改委发改字【2013】12号批复、建设工程规划许可证、案涉工程中标书【2013】07号、案涉工程施工许可证，旨证明案涉工程立项、审批过程； 第二组证据：案涉工程施工合同（协议书）、被告施工工地管理领导小组名单、承包人营业执照和资质证书、案涉工程项目经理证书、建筑公司内部承包经营合同、实际施工人身份证复印件，旨证明本案工程发包人、承包人和实际施工人； 第三组证据：案涉工程施工图纸、图纸会审记录、被告安排认可的工程变更资料，旨证明本案工程变更情况； 第四组证据：建设工程施工合同（专用条款）第六条第23/26款，第八条，第十条第35.1款、案涉建筑工程决算书、被告支付工程款统计表，旨证明本案工程计量、计价依据和工程价款决算、拨付情况； 第五组证据：总监理工程师下达的开工令、隐蔽工程验收记录、竣工验收备案证书，旨证明本案工程开、竣工情况； 被告付店卫生院为证明其主张，向本院提供证据如下： 第一组证据：《事业单位法人证书》、《法定代表人资格证明书》、法定代表人身份证复印件，旨证明本案诉讼主体资格； 第二组证据：《潢川县付店镇卫生院综合医技楼（国家项目）申请国家审计的报告》，旨证明本案建筑工程系国家投资项目，工程款总量需经国家审计； 第三组证据：潢川县人民政府来文来电处理笺复印件，旨证明本案工程款已经潢川县人民政府分管、主管领导批示，依规审计； 第四组证据：《告知书》，旨证明潢川县卫生和计划生育委员会于2018年9月26日书面告知付店镇卫生院应于60日内将医技综合楼账目资料通过潢川县审计局依法审计合格审核入账，说明审计的必要性； 第五组证据：《告知通知书》、《告知权利义务通知书》、《送达回证》，旨证明被告按照上级主管单位只是，要求施工单位将医技综合楼审计所需资料限期交付及逾期后果，并充分告知其权利，施工单位于当日签收并知悉。 第三人建工公司未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2013年被告付店卫生院为改善院基础设施条件对门诊医技综合楼项目进行公开招标。2013年11月9日，第三人建工公司参与了潢川县付店镇卫生院综合病房楼工程投标并顺利中标。2013年12月6日，第三人建工公司与被告付店卫生院签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况，工程名称：潢川县付店镇卫生院综合病房楼；工程地点：院内；工程内容，建筑面积1562.10㎡、框架三层。二、工程承包范围，承包范围：土建、装饰、水电；三、合同工期，开工日期：2013年12月16日；竣工日期：2014年7月26日；合同工期中日历天数221天。四、质量标准：工程质量标准优良。五、合同价款：1785919.90元。”建设工程通用条款：六、合同价款与支付，23.2本合同款采用可调价格合同方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为隐蔽工程，涉及变更导致的合同价款增减据实调整，钢材用量按实际用量调整，法律、法规和国家有关政策变化工程造价管理部门公布的价格调整等影响合同价款文件规定，据实调整。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程至±0.00时付合同价款总额的20%，一层结顶时付合同价款总额的15%，二层结顶时付合同价款总额的15%，三层结顶时付合同价款总额的20%。工程竣工验收合格时付合同价款总额的20%，余款10%为保修金，待一年保修期满一年时付清。35.1本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任为承担从约定之日起，应付款的同期银行贷款利率计息。第三人建工公司与非其公司员工原告***签订了一份《建筑公司内部承包经营合同》，将建工公司与潢川县付店镇卫生院2013年12月6日所签订的潢川县付店镇卫生院综合病房楼工程施工承包合同中所承揽的潢川县付店镇卫生院综合病房楼工程转包于原告***，承包形式为包工包料、费用包干、自负盈亏。此后，原告按约进场施工。 2016年6月21日，案涉工程完成建设工程竣工验收备案，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位的验收意见均为合格。至今，被告付店卫生院通过第三人建工公司向原告***支付工程款1607000元。 诉讼中，原告***向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，本院组织双方质证并委托河南正源工程管理有限公司进行鉴定，河南正源工程管理有限公司通过现场勘测并结合送鉴材料作出豫正鉴字（2022）第008号司法鉴定意见书，鉴定结论：原告主张按照施工期间2014年5月-12月潢川县建设工程造价信息平均价进行结算，不考虑投标报价；被告主张按照投标价进行结算，材差根据《建设工程施工合同GF-1999-0201》专用条款第六条约定调整。根据法院转交的资料，我单位无法判断应该采用哪种结算方式，首先被告提供的投标文件中安文费与合同签订金额不一致，其次原告不认可此投标文件，故我单位出具此两种方案的鉴定结果。方案一：按照施工期间材料平均价计算，1、无争议项目工程造价为2405467.85元，下浮7.13%后工程造价为2233957.99元。2、争议项目（大理石窗台板）造价为6057.1元，下浮7.13%后大理石窗台板造价为5625.22元；方案二：按照投标单价并增加材料调差后计算，1、无争议项目工程造价为2063642.75元，下浮7.13%后造价为2033884.57元。其中：1.1、采用元投标单价部分造价为1646276.97元（包含材料调差，此部分不参与下浮）；1.2、重新组价部分金额为417365.78元，下浮7.13%后造价为387607.60元。2、争议项目（大理石窗台板）造价为5922.76元，下浮7.13%后大理石窗台板造价为5500.47元。 河南正源工程管理有限公司在鉴定结论中就鉴定结论的形成予以说明：1、鉴定结论中的下浮系数7.13%是根据法院转交的中标通知书推导而来，（招标控制价审定价1923043.32元-中标价1785919.90元）/招标控制价审定价1923043.32元。因原、被告双方对工程结算价是否应下浮存在争议，故我方将下浮前后的工程费用分别列出。2、原、被告双方对于大理石窗台板由谁施工主张不一致，我方无法做出判断，故将此部分费用单独列出，无争议项目工程费用中均不包含大理石窗台板。3、我单位勘验现场时，原、被告双方均同意工程量据实结算，故我单位出具的鉴定结果中工程量均按图纸重新计算，另增加签证变更工程量。鉴定费用48000元已由原告***支付。 上述事实，有原、被告的当庭陈述及提供给的相关证据予以证明，本院予以确认并在卷佐证。 结合双方当事人的诉讼主张与答辩意见，本案的争议焦点确定为，1、案涉工程结算是否必须通过审计程序；2、鉴定结论中的两套方案应如何选择作为最终结算金额。 关于争议焦点1，《施工合同》中双方并未明确约定对工程款的结算必须通过审计部门予以审计，故被告付店卫生院提出的案涉工程必须通过审计为由拒不支付工程款，本院不予支持。 关于争议焦点2，《鉴定结论》中共有两套方案，方案一是按照施工期间材料平均价计算，方案二是按照投标单价并增加材料调差后计算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十九条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此方案一采用按照施工期间材料平均价计算得出的结论本院予以认可。关于下浮系数7.13%，是鉴定公司依据中标通知书中的中标价和招标控制价审定价推导计算得出，本案中，双方并未在《施工合同》中对下浮系数予以明确约定，故对下浮系数7.13%本院不予认可。关于双方争议项目大理石窗台板，因被告付店卫生院未提交相关证据证明该大理石窗台板系他人施工，与原告无关，根据《施工合同》，承包方承包范围为土建、装饰、水电，根据一般常理推断，该争议项目应系原告方予以施工，故应将争议项目大理石窗台板的造价计入工程款内。故本院认可的鉴定结论为按照方案一无争议项目工程造价款与争议项目造价款总和2411524.95元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，第三人建工公司中标后又将工程转包给没有建筑资质的原告***实际施工，违反了法律的强制性规定，该建设工程转包合同无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，原告***作为实际施工人有权请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告应在欠付工程款范围内对原告承担责任。关于欠付工程价款的金额，前述本院确定的2411524.95元，扣除此前被告已支付的工程款1607000后，被告付店卫生院欠付工程价款为804524.95元，应当向原告***支付。关于原告诉求之利息，本案中案涉工程验收时间以竣工验收备案时间为准即2016年6月21日，又因双方约定在合同竣工验收后付总价款的90%，余下10%作为质保金在满一年保修期后予以支付，故被告应在2016年6月21日前完成工程价款90%的支付，2017年6月20日前支付余款，被告逾期未付，应当支付利息，故被告应自2016年6月22日起至2017年6月20日以一年期贷款市场报价利率（LPR）以本金724072.46计息，2017年6月21日起至款清之日止以一年期贷款市场报价利率（LPR）以本金804524.95元计算至款清之日止。关于案涉工程价款鉴定费48000元，因鉴定结果与原告变更诉讼前主张欠付的工程价款1557336.90元有较大差距，本院酌情由原被告各负担一半。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、限被告潢川县付店镇卫生院于本判决生效后十日内支付原告***工程价款804524.95元及利息（自2016年6月22日起至2017年6月20日以一年期贷款市场报价利率（LPR）以本金724072.46计息，2017年6月21日起至款清之日止以一年期贷款市场报价利率（LPR）以本金804524.95元计算至款清之日止。）； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20996元，由原告***负担9868元，由被告付店镇卫生院负担11128元。本案鉴定费48000元，由原告***负担24000元，由被告付店镇卫生院负担24000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月二十六日 书　记　员　　高　正