某某、方城县第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

上诉人***、方城县第二建筑有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人**中建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，二建公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、方城县第二建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，确认一审多判数额为205,893.68元。事实和理由：一、一审认定基础层按照合同约定、顶层按照215.157平方米来计算面积缺乏依据。合同约定的前提是按照《建筑面积统一计算规范》。二、一审庭审中，***、二建公司就对***提供的计算面积提出异议，法庭采用的建筑面积没有公正性和客观性，且其与验收报告中的面积不一致。一审采信**中的面积理由不能成立。三、***、二建公司向**中支付的一万元工程款，一审漏判。四、一审将**中未施工的部分工程一并计算工程款，没有做合理的扣项、扣减，开挖土方、砂垫层、混凝土垫层、室内土方回填、屋顶抹平等工程量在合同价款内，但**中并没有实际施工作业，应在工程款中扣除。五、一审判决二建公司独自承担于法无据。

***辩称，一、***、二建公司的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，应予维持。二、2019年6月28日一审组织开庭，因***当时没有拿到**中领取部分款项的收据，法庭要求七日内补交，但其没有按期补交，一审没有支持其请求合理合法。三、一审没有要求鉴定，二审没有提出，也没有书面手续，***、二建公司是为了推迟时间，无理上诉。

***向一审法院起诉请求：判令***、二建公司支付***劳务承包费303,691.24元，自2018年1月1日起按照银行同期贷款利率支付利息至款清之日止。

一审法院认定事实：2017年2月23日，二建公司与方城县古庄店乡移民学校签订《建设工程施工合同》一份，约定：二建公司承建方城县古庄店乡移民小学教学楼工程。2017年3月6日，***作为二建公司的代表，与**中签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份，约定：由***承包方城县古庄店乡移民学校教学楼的劳务工程，建筑面积暂按1850平方米（竣工以实际施工建筑面积计算），结构层数为四层。合同第四条工程量计算方法及承包费用约定：“按实际施工建筑面积计取劳务费，单价335元／平方米（不含税金），一次性包死。单价为完成承包范围内容的全部费用，±0.000以上建筑面积按河南省最新《建筑面积统一计算规范》结合本工程施工图纸计算，屋面按0.5个标准层计算建筑面积；±0.000以下地下室建筑面积按河南省最新的《建筑面积统一计算规范》结合本工程施工图纸按建筑面积计算，基础按0.7个标准层计算建筑面积。”合同第五条合同价款支付方法约定“工程款于工程竣工验收合格之日起三个月内付清”。

合同签订后，***按照二建公司提供的图纸进行劳务施工。2018年2月3日，**中进行劳务施工的工程竣工，2018年2月9日方城县建设工程质量监督站出具《工程质量监督报告》，认定方城县古庄店乡移民小学教学楼工程为“合格”工程。在该《工程质量监督报告》上显示，***是二建公司承包方城县古庄店乡移民小学教学楼工程的项目负责人。

另查明，按照图纸，***施工的工程：一层建筑面积为455.48平方米；二-四层建筑面积为1291.05平方米（430.35平方米×3层）；顶层建筑面积为86.2平方米；基础层按照合同约定计算方法建筑面积为318.836平方米（455.48平方米×0.7）；顶层按照合同约定计算方法建筑面积为215.175平方米（430.35平方米×0.5）。共计建筑面积为2366.741平方米。按照合同约定的单价335元／平方米计算，***施工工程的劳务费共计为792,858.24元（2366.741平方米×335元／平方米）。因工程开始施工后，***通过***分五次共计领取劳务费490,100元，至庭审日，二建公司未向**中支付的劳务费为302,758.24元。

一审法院认为，***对二建公司承包建设的方城县古庄店乡移民小学教学楼工程的劳务工程进行施工的事实，由二建公司对该工程的项目负责人***与**中签订的《建筑工程施工劳务承包合同》、***通过***领取劳务费的事实予以证实，且***予以认可。因按照《建筑工程施工劳务承包合同》约定的劳务费计算方法，***施工工程的劳务费共计为792,858.24元，扣除已经领取的490,100元，未领取的劳务费为302,758.24元。二建公司作为该工程的承包人，应当向**中支付该劳务费。故***请求判令二建公司支付劳务费303,691.24元中的302,758.24元的理由成立，一审法院予以支持。因《建筑工程施工劳务承包合同》第五条约定“工程款于工程竣工验收合格之日起三个月内付清”，工程于2018年2月3日竣工验收，二建公司按照合同约定应当在2018年5月3日前向**中支付劳务费，因二建公司逾期未支付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，二建公司应当自2018年5月4日起按欠款302,758.24元，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向**中支付利息至款清之日止。因***仅是该项目中被二建公司指定的项目负责人，不是该项目的承包人，***不应承担支付劳务费的责任，故***请求判令***劳务费的支付承担补充责任的理由不能成立，一审法院不予支持。二建公司辩称，公司没有与**中签订过合同，***要求公司支付劳务费没有依据。因公司虽然没有直接与**中签订劳务合同，但是公司派往该工程的项目负责人***与**中签订了劳务合同，且***也实际进行了施工，二建公司作为承包方，应当对工程的实际施工人知晓，并应当对其项目负责人的行为承担责任。故二建公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。***辩称，***施工存在漏项，存在返工，应扣减劳务费。因***未提供充分有效证据证实其辩解理由的成立，其提供的《建筑工程决算书》系单方制作，且决算书中陈述的天棚未按设计施工没有相应证据证实客观存在，故***的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。***辩称，***计算的实际施工面积有误。因**中是按照二建公司提供的图纸施工并计算建筑面积的，其中底层及顶层的面积按照合同约定的计算方法计算，其计算结果应当予以认定。且***在法庭指定的期间内针对**中的计算结果未提出有效异议，也未向法庭提供有效的计算结果。故***的该辩解理由不能成立，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、方城县第二建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**中支付劳务费302,758.24元，并自2018年5月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付利息至款清之日止。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,200元，由方城县第二建筑有限公司负担。

本院二审期间，***、二建公司提交以下证据：1、***证人证言一份，证明回填土方不是***施工的，应在总工程量中扣减；2、古店镇移民学校证明两份，证明河南宇信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计，教学楼屋顶未经抹黑处理的部分，一审计算面积计算不正确。***对***的证言有异议，该证据不是新证据，***本人未到庭，不具有客观性和关联性。对学校的两个证明，不真实、不客观、不合法，也不是新证据。合议庭认为，***、二建公司提交的以上证据均属于证言类证据，因证人未能出庭作证，真实性无法确认，且与本案的处理无直接的关联性，不予认定。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***以二建公司项目负责人的名义与**中签订的《建筑工程施工劳务承包合同》因**中不具备施工资质应认定为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案**中施工的工程已经验收为合格工程，依照以上法律规定，对**中请求二建公司支付工程价款的诉讼请求应当予以支持。该案二审双方当事人争议的主要问题是**中完成的工程的施工面积应当如何计算。双方签订的承包合同明确约定：“±0.000以上建筑面积按河南省最新《建筑面积统一计算规范》结合本工程施工图纸计算，屋面按0.5个标准层计算建筑面积；±0.000以下地下室建筑面积按河南省最新的《建筑面积统一计算规范》结合本工程施工图纸按建筑面积计算，基础按0.7个标准层计算建筑面积。”约定的“屋面按0.5个标准层计算”，指的是屋面，并不是顶层，***及二建公司认为第四层应当按照0.5个标准层计算的理由不符合合同约定，本院不予采信，约定的“基础按0.7个标准层计算建筑面积”，指的是基础，并未明确约定若无地下室不应计算，***及二建公司认为基础不应再计算0.7个标准层的理由亦不符合合同约定，本院亦不予采信。***及二建公司主张的已支付的1万元应予扣除及开挖土方、砂垫层、混凝土垫层、室内土方回填、屋顶抹平等工程量亦应从工程款中扣除的理由均未能出具有效证据予以证实，本院不予支持。案涉工程系***以二建公司项目负责人的名义与**中签订的，施工合同的相对方应认定为二建公司与**中，一审判决二建公司承担支付工程款责任并无不当。综上所述，***、方城县第二建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,388.0元，由方城县第二建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*生

审判员***

二〇一九年十月二十八日

法官助理***

书记员***