门峡市金瑞矿业科技有限公司、******巷工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫12民终723号

上诉人（原审被告）：三门峡市金瑞矿业科技有限公司。住所地：河南省三门峡市陕州区神泉路东段北侧福源小区8号楼。

法定代表人:建秋良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋海峰，河南共同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1971年2月12日出生，住河南省三门峡市湖滨区。

委托诉讼代理人：张连峰，河南新砥柱律师事务所律师。

原审原告：******巷工程有限公司。住所地：河南省***城解放路中段（原土地局二楼）。

法定代表人：段永年，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张连峰，河南新砥柱律师事务所律师。

原审被告：三门峡市陕州区黄金总公司。住所地：河南省三门峡市陕州区福源小区8号楼4楼。

法定代表人：张季，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋海峰，河南共同律师事务所律师。

上诉人三门峡市金瑞矿业科技有限公司（以下简称金瑞矿业公司）因与被上诉人***、原审原告******巷工程有限公司（以下简称卢氏井巷公司）、原审被告三门峡市陕州区黄金总公司（以下简称陕州区黄金总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人金瑞矿业公司的法定代表人建秋良及委托诉讼代理人宋海峰、被上诉人***的委托诉讼代理人张连峰、原审原告卢氏井巷公司的委托诉讼代理人张连峰、原审被告陕州区黄金总公司的委托诉讼代理人宋海峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人金瑞矿业公司的上诉请求：依法撤销（2020）豫1203民初1073号民事判决,发还原审法院重审。事实和理由:一、原判决违背诉讼程序。1、本案由卢氏井巷公司提起诉讼,在庭审过程中,***申请参加诉讼,并提出与卢氏井巷公司相同的诉讼请求,并相互排斥。上诉人认为卢氏井巷公司并未放弃诉讼请求,***的诉讼请求是取代卢氏井巷公司,而非在其诉讼请求的基础上主张权利,故***并非适格原告,应另案起诉,或者以第三人身份申请参加诉讼,而不是作为原告同案审理。且卢氏井巷公司与***共同委托一位代理人,不符合法律规定。一审法院违背了诉讼程序。2、原审法院对于上诉人申请对合同印章和诉状上的印章进行比对鉴定的申请未作鉴定。上诉人申请对工程质量进行鉴定,原审法院告知鉴定机构以鉴定申请鉴定范围不明确不予鉴定,上诉人提出委托其他鉴定机构对工程质量及价值作出鉴定的诉求,但原审法院不予答复。原审法院认定本案所涉合同是无效合同,无效合同的法律后果是返还财产,即***返还工程款,上诉人在***施工工程合格的情况下,按工程的价值予以接收,按工程价值支付费用,故工程价值将是最主要的证据之一,原审法院非法剥夺了上诉人的鉴定申请权,依法应予纠正。二、原判决主要事实认定错误。双方订立的合同无效,工程彻底废弃,且未经依法验收,决算报告没有合法依据,应当认定无效。三、原判决违反诉讼程序、剥夺当事人鉴定申请权、认定事实错误，违背法律规定,判决显失公正,请求依法发还重审。在本院审理过程中，金瑞矿业公司称其放弃上诉状中关于印章的相关上诉内容。

***辩称，一、***是本案的适格原告，一审法院适用诉讼程序适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条的规定，***作为本案工程的实际施工人，对工程款与卢氏井巷公司有共同的诉讼标的，即要求上诉人支付拖欠的工程款。在一审庭审中卢氏井巷公司明确表示同意工程款直接支付给***，***与卢氏井巷公司的诉求并不排斥。在发包方拖欠工程款拒不支付的情况下，***有权作为原告参加诉讼。因此，***作为一审原告参加诉讼是符合诉讼程序的，是本案一审适格原告。二、上诉人在一审时提出的鉴定申请没有必要，也没有可行性，原审法院正确的适用了法律，没有鉴定是正确的。1.上诉人在一审时提出对合同印章和起诉状上的印章进行比对鉴定，但卢氏井巷公司作为原告起诉并同意***作为共同原告参加诉讼的行为证实其公司作为公章的持有者已经认可了该印章，因此，该申请鉴定的事项不属于本案的待证事实，一审法院不予鉴定是正确的。2.双方已于2019年1月30日签定决算报告，决算报告确定工程主体质量合格，本案应当按照决算报告支付工程款，没有对工程质量进行鉴定的必要。并且***施工的工程已过质保期，即便现在质量有问题，***也已没有承担责任的合同和法律依据。涉案工程实际交付给上诉人也已近五年，工程状况已发生重大改变，许多鉴定条件已丧失，现在如对该项工程进行鉴定，不能反映工程完工投入使用时的状态，不能反映客观事实，原审法院对工程质量不予鉴定是正确的。3.对工程价值进行鉴定问题。2019年1月30日，上诉人与***已经对本案涉案工程进行了决算，签订了决算报告，达成了结算协议，原审法院对于上诉人的鉴定申请不予准许是准确的适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，是正确的。4.上诉人提出无效合同的法律后果是返还财产，要求***按照工程价值返还工程款是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原审法院在本案涉案工程经竣工验收合格的情况下，判决上诉人按照约定支付工程款是正确的。三、一审法院认定事实清楚正确，决算报告是双方的真实意思表示，合法有效。本案涉案工程主体于2017年12月29日经三门峡恒大建设工程检测有限公司检测为合格，后双方又达成了决算报告，上诉人在决算报告上对该事实也予以认可。一审法院判决上诉人按照决算报告履行付款义务是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审原告卢氏井巷公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告陕州区黄金总公司述称，同意上诉人的上诉意见。

卢氏井巷公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款593643.04元及利息（本金593643.04元，月息1.5%，自2019年1月30日起至2020年5月20日，合计139506.15元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院受理后，依据***的申请依法追加***为原告，参加本案诉讼。***向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款593643.04元及利息（本金593643.04元，月息1.5%，自2019年1月30日起至工程款付清之日止）。

一审庭审中，卢氏井巷公司、***均表示法院查明事实后，可判令将工程款支付给二原告或支付给卢氏井巷公司或支付给***。

金瑞矿业公司一审当庭口头提出反诉，请求依法判令二被告返还原告支付的工程款172.5万元（以鉴定工程价值之差为准），并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***借用卢氏井巷公司的资质，对三门峡崤山黄金矿业有限公司半宽炸药库进行投标并中标，2014年3月6日***以卢氏井巷公司的名义与金瑞矿业公司签订了《工程施工合同》，甲方：金瑞矿业公司，乙方：卢氏井巷公司，合同约定：一、工程内容：乙方应按照甲方所提供的河南华鼎矿业设计公司的设计内容进行施工，施工内容：半宽消防水池、高位水池、刺网围墙大门的砌筑，道路、防火沟、排洪沟、场地硬化、炸药库、通道、排风道、雷管库、发放间、职工宿舍及警卫室值

班室的砌筑，照明避雷的安装等。二、施工方式及费用：包工包料（乙方包工包料承建甲方所发包的上述工程内容）；施工费用：本合同内所列工程项目的施工费用为人民币：壹佰叁拾肆万陆仟捌佰玖拾肆元陆角（￥1346894.6元）。三、工程期限：甲方确保乙方正常施工，工作日为120天（从本合同签订生效后计算）。乙方在施工过程中，若甲方提出变更工程设计、更改施工图纸或增加工程量等，增加工程量的费用及设备按黄金工业工程建设预算定额标准依实结算。施工工期可根据工程量的增、减，甲乙双方另行确定工程期限。合同对甲乙双方权利义务等进行了约定。《工程施工合同》签订后，***按照合同约定对半宽炸药库进行了施工，但工程未全部施工完毕。施工过程中，因半宽炸药库出现漏水现象，2015年8月20日，***又以卢氏井巷公司的名义与金瑞矿业公司签订了《工程施工合同补充协议》，协议约定：一、施工内容：炸药库硐内需做整体防水。A打眼注浆595m2，B二布四油1167m2，C排水系统260m，D地面防水389m2，E通风系统110m（pvc）。二、施工要求：乙方严格按照设计方案进行施工，施工后达到有关部门验收标准，确保通过验收；沿硐内两侧外部空洞最底部位分别钻取2cm直径的空洞若干个，间隔1米，装入2cm水管，将单侧所有的管口用5cm直管连接（有一定的倾斜度）并通至东西通道，由地下管道引出至硐体外；玻璃钢防水（二布四油）（防、堵）施工材料为优质的E44环氧树脂、固化剂、稀释剂、玻璃丝布等材料。硐体顶部中间打眼注浆（用K11防水浆料）；原施工防水面全部铲除。三、施工方式及费用：包工包料：A：打眼注浆每平方米施工单价人民币100元；B：二布四油每平方米施工单价人民币110元；C：排水系统每米施工单价人民币100元；D：地面防水每平方米施工单价人民币50元；E：通风系统：1、管道150元/m，2、风机、风管安装1万元/m（含材料、施工、弯头等）。工程款约为人民币26万元（包含工程质保金10%，最后以实际数量为准结算总工程款）。四、工程期限：工作日为35天（人为和不可抗力因素导致不能正常施工，工期顺延）；《工程施工合同补充协议》对甲乙双方权利义务等进行了约定。《工程施工合同补充协议》签订后，***按照补充协议的约定对半宽炸药库的防水进行了施工。

2017年12月29日，***以卢氏井巷公司的名义委托三门峡恒大建设工程检测有限公司对三门峡崤山黄金矿业有限公司半宽炸药库及附属设施建设项目结构验证性检测，经检测结论为所抽检的构件现龄期混凝土强度推定值满足该工程设计要求。

2019年1月30日，***以卢氏井巷公司的名义与金瑞矿业公司对半宽炸药库及附属设施建设项目进行决算，并签订了决算报告。决算报告对工程设计变更、工程量增加、炸药的储量等进行详细的说明。双方确认半宽炸药库及附属设施建设项目总决算价为：1346894.60元＋260000元＋750592.40元=2357487元；截止2019年1月28日工程已完成总量的95%；工程主体经三门峡恒大建设工程检测有限公司检测为合格；工程剩余工作量及不合格需返工的工作量，在决算时，已扣除相应的费用；该工程需要修补或完成剩余工程产生的费用由甲方承担；甲乙双方协商同意，凡涉及该工程的所有经济纠纷均已得到解决，不存在任何遗留问题。金瑞矿业公司在决算报告上加盖了公章，该公司赵秀荣，李建廷，张秋贞，贺晓慧等人签字；卢氏井巷公司加盖公章，***签字，三门峡市陕州区黄金总公司加盖公章，吕永贤签字。

被告金瑞矿业公司已陆续支付原告工程款1725000元及被告垫付原告电费38843.96元，剩余593643.04元未支付。

审理中，一审法院根据被告金瑞矿业公司的申请，委托河南省基本建设科学实验研究院对涉案工程质量进行鉴定。鉴定期间，鉴定机构进行了现场勘验，要求被告金瑞矿业公司明确鉴定范围，但被告金瑞矿业公司未明确鉴定的具体范围，河南省基本建设科学实验研究院退回委托。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案原告***借用卢氏井巷公司的资质与被告金瑞矿业公司签订的《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》，违反上述法律规定，应属无效。本案原告***以卢氏井巷公司的名义与被告金瑞矿业公司签订的《决算报告》系双方对合同权利义务终止、已施工工程价款结算、工程质量等的约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该决算报告合法有效。

关于原告***作为实际施工人要求被告金瑞矿业公司支付其工程款593643.04元，一审法院认为，原告***对涉案工程进行施工，与被告金瑞矿业公司形成事实上的建设工程施工合同关系，双方签订的决算报告，对工程施工合同的解除及已完工程总价款等进行详细约定，原告***请求被告金瑞矿业公司支付其工程款593643.04元，事实清楚，故原告***该请求依法予以支持。关于卢氏井巷公司请求被告支付其工程款的主张，在庭审中卢氏井巷公司明确表示同意工程款直接支付给实际施工人***，且根据查明事实及以免损害实际施工人的合法权益，原告卢氏井巷公司的诉讼请求，不予支持。

关于原告***主张被告陕州区黄金总公司为金瑞矿业公司的付款提供担保，请求陕州区黄金总公司承担共同付款责任，被告陕州区黄金总公司不认可原告该主张，原告***就其主张的事实未提供证据加以证明，因缺乏事实依据，该请求不予支持。

关于原告请求从2019年1月30日起按月息1.5%计算至工程款付清之日止的利息，经审查，***主张的利息按《工程施工合同》约定的月息1.5%计算，因该《工程施工合同》无效，所以***主张的利息标准本院不予支持。***与金瑞矿业公司于2019年1月30日进行决算，但未约定工程价款付款时间及逾期支付工程款的损失计算标准，但被告金瑞矿业公司未及时支付原告***工程款必然造成资金占用的损失，根据法律规定欠付的工程款593643.04元的占用损失从决算之日即2019年1月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用损失至款项付清之日止。

关于被告金瑞矿业公司提出***加入本案诉讼主体不适格，参加方式违法，经查，***系涉案工程的实际施工人，申请作为原告参加诉讼，符合法律规定。

关于被告金瑞矿业公司申请对工程使用价值的司法鉴定，一审法院经审查认为，涉案工程是否具有使用价值与本案审理建设工程施工合同无关，故该申请不予采纳。

关于被告金瑞矿业公司提出涉案工程未按照危险化学品安全管理条例及安全化学品建设项目安全监督管理办法的规定进行审批、建设、验收，因此双方签订的决算报告为无效协议，一审法院认为，本案原告***按照被告提供的图纸对土建工程进行施工，仅对土建工程的质量负责，其不对危险化学品储存项目的立项、审批、验收等环节负责，故被告该主张，不予采纳。

关于被告金瑞矿业公司提出***在施工中没有规范施工，导致扩大工程量，致使金瑞矿业公司不得不变更设计，该责任由***承担的意见，被告未提供证据证实上述主张，且决算报告中被告金瑞矿业公司对设计变更增加工程量予以认可并进行了结算，故对该主张不予采纳。

关于被告金瑞矿业公司提出反诉，根据法律规定，承包人因工程质量不符合约定，应承担支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，经审查，被告金瑞矿业公司的反诉不符合反诉条件，故不予受理。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、被告三门峡市金瑞矿业科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款593643.04元及资金占用损失（以593643.04元为基数，自2019年1月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回原告******巷工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11132元，由被告三门峡市金瑞矿业科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

上诉人金瑞矿业公司向本院提交一份证据，即中共三门峡市陕州区委巡查工作小组文件复印件一份。用以证明炸药库的废弃，本案项目当时未在发改委备案，直到2017年才进行备案，无国土部门、炸药主管部门的相关手续，前期规划设计是八吨，后来又改成了30吨，存在相关问题，已引起纪检部门的追责。结算时金瑞矿业公司的法定代表人没有参与，不是合同相对人的陕州区黄金总公司在结算报告上签字盖章，违背常规，结算报告违背了建设工程质量管理条例第16条、第25条、第32条和第54条的规定，不能作为认定事实的依据。

被上诉人***对金瑞矿业公司提交的证据质证认为，该证据不能证明上诉人的证明目的。第一，文件是巡查，和立案是两个概念。第二，根据文件炸药库废弃是由于上诉人找了一个没有设计资质的公司，资金紧张，造成渗水问题无法解决，该文件没有说是决算报告有问题，也没有说立案侦查。所以该证据不能证明上诉人的主张，也证明了造成本案目前的现状、工程的现状，责任在上诉人一方。

卢氏井巷公司对金瑞矿业公司提交的证据质证称，同意***质证意见。

陕州区黄金总公司对金瑞矿业公司提交的证据质证称，认可上诉人提交的证据。

被上诉人***向本院提交两组证据。第一组是2017年7月25日金瑞矿业公司与卢氏井巷公司共同的委托书、承诺书及2017年10月13日三门峡崤山黄金矿业有限公司半宽炸药库及附属设施建设项目司法鉴定报告复印件。第二组是2019年1月29日阶段性监理工作报告复印件。用以证明***作为实际施工人，所施工的本案涉案工程没有质量问题。双方共同委托张玉民律师，由其委托第三方对工程的造价进行了鉴定，造价鉴定的数额比后来双方签订的决算报告数额要多。在委托对工程造价进行鉴定时，上诉人从未提出工程质量有问题。双方只是对造价无法达成一致意见，才委托第三方进行鉴定。

金瑞矿业公司与陕州区黄金总公司共同对***提交的证据质证称，委托书、承诺书和鉴定报告这三份证据不属于法律规定的新证据，一审已经提交，但未组织质证，不能作为二审的证据使用。并且上诉人与被上诉人都没有按照司法鉴定报告进行结算，它只是一个过程性的一个行为，双方并没有把它作为决算或者说审理本案的证据。

卢氏井巷公司对***提交的证据质证称，认可***提交的证据，上面有公司的印章。

卢氏井巷公司、陕州区黄金总公司均未提交新证据。

对上述证据，本院审查认为金瑞矿业公司提交的中共三门峡市陕州区委巡查工作小组文件不能证明其证明目的。***提交的2017年7月25日金瑞矿业公司与卢氏井巷公司共同的委托书、承诺书及2017年10月13日三门峡崤山黄金矿业有限公司半宽炸药库及附属设施建设项目司法鉴定报告复印件，均发生在各方当事人签订的2019年1月30日决算报告之前，故对***提交的上述证据本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，金瑞矿业公司、卢氏井巷公司、陕州区黄金总公司对于***是本案工程的实际施工人均无异议，故***以实际施工人的身份作为原告参加本案诉讼符合法律规定。在本案中，卢氏井巷公司和***的诉讼标的和诉讼请求相同，其共同委托一位代理人参加诉讼，不违反法律的禁止性规定。本案中，虽然卢氏井巷公司与***的诉讼请求相同，但在一审庭审中，卢氏井巷公司、***均已明确表示同意本案工程款支付给其中一方或共同支付给其双方，故卢氏井巷公司与***的诉讼请求并不冲突。同时，在二审审理中，卢氏井巷公司也明确表示对于将本案工程款全部支付给***无异议。故一审程序并无不当。

2019年1月30日，金瑞矿业公司（甲方）与卢氏井巷公司（乙方）、陕州区黄金总公司（丙方）签订了《半宽炸药库及附属设施建设项目决算报告》，在该决算报告中约定：“四、半宽炸药库及附属设施建设项目总决算价为：1346894.60＋260000.00＋750592.40=2357487元（贰佰叁拾伍万柒仟肆佰捌拾柒元整）。五、工程说明3、工程主体经三门峡恒大建设工程检测有限公司检测为合格。4、工程剩余工作量及不合格需返工的工作量，在决算时，已扣除相应的费用。5、工程决算报告甲乙双方签字后，乙方撤离工程施工现场，不再为该工程负任何责任。6、该工程需要修补或完成剩余工程产生的费用由甲方承担。7、甲乙双方协商同意，凡涉及该工程的所有经济纠纷均已得到解决，不存在任何遗留问题。”上诉人金瑞矿业公司的工作人员在总经理、副总经理、基建科科长、财务科长、经办人、现场施工员处签字，上诉人金瑞矿业公司并加盖了公司的印章。上诉人金瑞矿业公司上述提出的工程质量、工程价款均在该决算报告中进行了明确约定，上诉人金瑞矿业公司再次上诉在诉讼中解决与上述约定相悖，本院不予支持。

综上所述，上诉人金瑞矿业公司的上诉请求不能成立。一审判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11132元，由上诉人三门峡市金瑞矿业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范敏英

审判员　　范俊洁

审判员　　张攀峰

二〇二一年六月二十一日

法官助理胡若楠

书记员水文彬