贵州省世达建筑劳务有限公司与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

贵州省毕节市七星关区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔0502民初2541号

原告:贵州省世达建筑劳务有限公司，住所贵州省毕节市七星关区洪山街道办环南路37号，统一社会信用代码:91520502MA6DT9F086。

法定代表人:徐金果。

委托诉讼代理人：曹泽永，系七星关区中心法律服务所法律工作者。

被告:***，男，汉族，1987年1月2日出生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：张卫华，系北京市光明律师事务所律师。

第三人：福建长平建设工程有限公司，住所福建省福州市福清市港头镇玉田村港头新村南路100号，统一社会信用代码:91350181MA2XPEM722。

法定代表人:王命太。

第三人：中交第四公路工程局有限公司，住所北京市朝阳区建国路91号金池中心A座27楼，统一社会信用代码:9111000010123202XN。

法定代表人:赵云。

委托诉讼代理人：李建，系该公司副总经济师。

原告贵州省世达建筑劳务有限公司与被告***，第三人福建长平建设工程有限公司、中交第四公路工程局有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月28日立案后，依法适用简易程序先后于2018年5月23日、9月28日公开开庭进行了审理。原告贵州省世达建筑劳务有限公司的法定代表人徐金果和委托诉讼代理人曹泽永，被告***及其委托诉讼代理人张卫华，第三人福建长平建设工程有限公司的法定代表人王命太，第三人中交第四公路工程局有限公司的委托诉讼代理人李建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告贵州省世达建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告***与第三人福建长平公司连带给付原告在毕节××××新区体育馆项目建设应获得利润暂计150万元，具体金额以第三人福建长平建设工程有限公司与中交第四公路工程局有限公司的结算金额6204450元扣除成本及税收后，按70%由被告及长平公司连带支付原告；2、判令被告承担案件受理费。事实及理由：原被告经朋友介绍，原告将承建的毕节××××新区体育馆项目的土石方开挖、爆破、运输、弃土、场地平整和清淤出表，抽地下水，土石方运输中的卫生清理等分包给被告承建，利润按7：3分成，即原告70%、被告30%，其他约定事项详见施工班主合作协议。在施工过程中出现变故，就与总承包方中交四局公司达成协议，同意被告退场，由中交第四工程局结算工程款约700万元给被告，被告获得此款后，按照原被告约定，扣除支付给农民工工资和其他费用外，应按照协议约定的利润比例分配，但被告未履行该义务，原告诉至法院。

被告***第一次庭审辩称：不同意原告的诉讼请求，原告起诉没有事实和法律依据，双方只存在施工班主协议，不存在合伙协议。被告作为个人没有资格和对方合作建设工程，原被告之间的施工班主协议并没有履行，被告无需向原告支付费用。

被告***第二次庭审辩称：2017年经介绍认识世达公司，他们说金海湖有工程叫我们做，3月14日签合同，当时薛书桂、刘天鹏、徐世达都在场，这个工程我们交了150万元，当时我们要求以借款的形式汇过去，等了一个多月后，他们说项目已经没有了，他说叫我们做体育场项目，因为个人不能对公司签协议，之后我就找到长平公司，我们就向中交公司付了3000万元保证金，都是由我出面付的，因为中途中交公司说融资费上调，不盈利。2017年7月13日，我这边和世达公司签订协议，约定工程盈亏都由我负责，与世达公司无关，并且世达公司向我们承诺在2017年7月31日无条件归还我交的150万元，之后我在7月15日和中交公司签了一份退场协议。

第三人福建长平建设工程有限公司述称:***和世达公司签订的协议我们都不知道，***和我们公司没有关系，我们的施工班主是薛书桂。

第三人中交第四公路工程局有限公司述称：我们和长平公司是公对公关系，福建长平公司的代理人是薛书桂，我们和***没有关系。

原、被告向法庭提供了证据，本院认定如下:原告所举第一组证据施工班组合作协议、协议，被告质证认可真实性，施工班组合作协议能够证明双方约定合作施工金海湖新区工程，协议能够证明被告退出金海湖新区体育场工程项目，双方对有关权利义务约定的事实，本院予以采信；原告所举第二组证据（2017）闽0181民初7015号民事判决书，被告质证无异议，能够进一步佐证双方合伙关系，被告支付原告的150万元系保证金的事实，本院予以采信；原告所举第三组证据付款凭证，与本案没有关联性，本院不予采信。被告所举证据借款单，能够证明原被告双方合作后，被告支付原告150万元保证金的事实（以借条形式支付保证金），本院予以采信。第三人中交第四公路工程局有限公司所举证据《体育场队伍退场协议书》，能够证明福建长平公司（被告和薛书贵合伙挂靠）退出涉案工程的事实，本院予以采信。

根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下:2017年3月14日，被告以原告施工班组的名义（乙方）与原告公司（甲方）签订《施工班组合作协议》，约定双方合作金海湖新区某工程（未注明名称）土石方开挖等，被告在合同签订之日支付原告保证金150万元，另约定利润按7：3分成，原告70%、被告30%。该协议签订同日，被告支付原告保证金150万元，原告向被告出具《借条》，案外人刘天鹏担保。后来，因原告没有获得前述工程施工，原告又介绍被告施工金海湖新区体育“一场两馆”和文化“三馆一中心”工程（以下简称“体育场工程”），于是被告***与案外人薛书桂又合伙以薛书桂名义挂靠福建长平公司与原告合作施工体育场工程，原告未参加实际经营管理，约定利润按7：3分成，原告70%、被告30%。2017年4月28日，案外人薛书桂以第三人福建长平建设公司名义与涉案工程上手承建方第三人中交第四公路工程局签订《建筑工程分包合同》（2018年补签合同），约定中交公司将前述工程的土石方工程分包给福建长平公司施工。后来福建长平公司（被告和薛书桂合伙挂靠）退出前述工程施工，2017年7月13日，原告公司（甲方）与被告（乙方）签订《协议》，约定：“2017年4月10日经甲方牵头工程项目，甲乙双方达成合作共识，双方共同承建中交第四公路工程局有限公司在毕节××新区体育场项目，建设项目利润按7：3的比例分成，但由于工程项目有所变化，乙方提出退出体育场项目建设事项，不管盈亏与甲方无关，乙方自行处理，故双方达成如下协议：2、乙方在体育场项目建设施工过程中所发生的费用及纠纷一律由乙方负责，与甲方无关。3、甲方向乙方（***）所借前期费用150万元在乙方退出后无任何债务纠纷，2017年7月30日无条件归还。”2017年7月15日，薛书桂以福建长平公司名义（乙方）与中交四局公司（甲方）签订《体育场队伍退场协议书》，约定：“乙方作为甲方劳务分包队伍于2017年4月进场土方施工以及其他配套建设，现因各方面原因乙方要求退场。”还约定其他具体权利义务。福建长平公司退出前述工程施工。此后经中交四局公司与福建长平公司结算，福建长平公司施工的前述工程应获得工程款6204450元。此后，原告以被告没有向其支付合伙收益为由诉至本院。

本院认为，本案中，与原告合作的是被告***，但是被告***经原告公司牵头介绍获得施工权利之后，其又与案外人薛书桂合伙共同挂靠福建长平公司从中交四局公司接受土石方等劳务施工，并实际经营管理。依据现有证据只查明福建长平公司施工结算工程款6204450元。但是该工程款还涉及福建长平公司与挂名班组人员薛书桂之间的结算分配，以及进一步薛书桂与***之间的合伙分配，最后才是结算原告与被告***之间的合作利益清算、分配。从前述关系可看出，原告仅以福建长平公司与中交四局公司结算工程款为依据，要求以该金额为基数扣除成本、税费之后即分配利润的请求，其主张忽略了前述其他利益分配问题。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”的规定，合伙人在分配合伙收益之前，应先对合伙债权债务进行清算，现原告还未与被告***清算合伙事宜，盈亏情况尚不清楚，故原告要求被告以福建长平公司与中交四局公司结算工程款6204450元为依据结算支付其合伙利润的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回原告贵州省世达建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费9150元，由原告贵州省世达建筑劳务有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员　　陈庆坤

二〇一八年九月二十九日

书记员　　姜童尧