山丹县新唐矿业有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘07民终281号

上诉人（原审被告）：山丹县新唐矿业有限责任公司。住所：甘肃省张掖市山丹县平坡（山丹县平坡1号井）。统一社会信用代码：916207250792668204。

法定代表人：占说安，系公司经理。

委托诉讼代理人：王乐山，甘肃焉支律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月11日出生，住浙江省苍南县。公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。

原审被告：刘帅，男，1988年3月16日出生，住甘肃省山丹县。公民身份号码：×××。

原审第三人：陕西德源矿业工程有限公司（原名陕西德源矿业投资有限公司）。住所：陕西省西安市莲湖区西大街金泰丰商务大厦706室。统一社会信用代码：9161000077000098X3。

法定代表人：陈廷市，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王旭东，甘肃峰和律师事务所律师。

上诉人山丹县新唐矿业有限责任公司因与被上诉人***、原审被告刘帅、原审第三人陕西德源矿业工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2021）甘0725民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

山丹县新唐矿业有限责任公司上诉请求：一、撤销山丹县人民法院（2021）甘0725民初279号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决支持被上诉人主张的工程款9700000元及其利息的理由与事实不符，且适用法律错误，均不能成立。1．被上诉人提交的2017年6月14日形成的结算《协议书》中“山丹县新唐矿业有限责任公司”的印章经上诉人申请鉴定并不是上诉人备案的印章，且根据张掖市中级人民法院（2017）甘07民初58号民事判决认定的事实，曹红武以上诉人的名义进矿后上诉人并未将公司的相关证照手续移交给曹红武，故此在曹红武进矿以上诉人名义擅自经营期间产生的债务，上诉人并不知情，一审法院就此认定上诉人对涉案工程认为是合格对结算协议认可的事实没有任何依据，系认定事实错误。曹红武擅自以上诉人名义经营期间，上诉人未向曹红武出具过任何委托其作为上诉人的代理人或实际经营者，工商登记信息也不能反映出曹红武是上诉人公司的任何股东或主要人员，故此，曹红武的行为不具有构成表见代理的前提条件，且曹红武于2014年6月30日与上诉人签订股权转让的协议后，该协议并未公开，被上诉人也并不知情，所以曹红武并无代表权或代理权。一审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明2017年6月14日签订的《协议书》中“山丹县新唐矿业有限责任公司”印章在其他地方使用，而一审法院却认定曹红武在经营期间所使用的“山丹县新唐矿业有限责任公司”的公章对内对外都使用过，一审法院对此事实的认定没有任何证据予以证明。2．煤矿工程与其他的普通建设工程不同，煤矿的开采尤其是煤矿的井下开采危及到多数不特定煤矿工人的生命安全，所以煤矿建设工程的质量必须按照国家标准由国家相关部门进行验收后才能投入生产，涉案的矿井未经过国家相关部门的验收，且现如今该矿并还在继续建设当中，涉案工程和现在正在建设的其他工程是一个整体工程，竣工验收也只能整体验收，而不能对涉案工程进行单独验收，所以其他工程的建设施工不能视为上诉人已使用涉案的工程项目。另，被上诉人在一审提交的分项工程验收单仅仅是对工程量的验收而不是对工程质量的验收。这一事实通过分项工程验收单和煤矿建井工程承包合同可以充分证明。3．刘帅于2019年3月5日向被上诉人出具的《还款计划书》，上诉人并不知情，虽然刘帅是上诉人的股东，但是占股比例仅仅是20％，对公司重大事项并无权决定，且刘帅在曹红武擅自经营期间也不是实际控制人和合伙人，其签字的行为不能代表上诉人，并不构成表见代理，《还款计划书》对上诉人不能产生法律约束力，一审法院认定刘帅的行为构成表见代理属适用法律错误。4．被上诉人在本案中作为原告主体不适格，涉案的工程是本案第三人与上诉人之间签订的，第三人进场后设立了项目部，任命了项目经理，上诉人在本案一审开庭前并不清楚被上诉人是借用第三人的资质在施工。因被上诉人和第三人的原因导致涉案工程的承包合同无效，工程没有验收，工程质量无法保证，且24896487.71元工程款的增值税专票无法向上诉人提供。如果没有税票，上诉人在该工程中的投资是无法计算在投资成本中的，对上诉人公司的权益造成了巨大的损害。且被上诉人和第三人涉嫌偷税漏税，给国家的税收同样造成了巨大的损失。补充上诉理由：1．一审法院引用九民会议纪要第41条之规定错误。本案中，根据查明的事实不存在上诉人有意刻制多套公章的事实。案外人曹红武在未取得矿井经营权的前提下，私自进矿施工经营，并且私自刻制上诉人的公章。该情况上诉人并不知情，上诉人在一审期间向法庭提交涉案工程期间向有关部门的盖章材料，经鉴定，与案涉工程合同上的印章不一致。检材并不是上诉人备案的印章，而是在案涉工程施工期间由上诉人使用的印章。2．一审法院认为曹红武签订股权转让协议后就获得了三五号井的股权，属于适用法律错误。根据九民纪要第八条之规定，当事人之间转让有限责任公司股权受让人以及姓名或名称以记载于股东名册为由，主张已经取得股权的，人民法院应予以支持。本案中没有任何证据证明曹红武签订股权转让合同后，上诉人变更过股东名册，且根据股权转让合同的约定，曹红武未付清股权转让款的情况下，没有权利对矿井进行建设。而且在工商管理部门，也没有进行股东变更等事宜。一审法院认定被上诉人有理由相信曹红武是上诉人的代表人是依据什么而认定的。其次，一审法院也在没有任何证据证明的情况下却认定案涉工程合同上的印章，上诉人对内对外均使用过。这也不符合客观事实。3．一审法院认定根据上诉人、本案第三人刘帅与案外人曹红武签订债务承担协议证明上诉人对案涉1000万工程款是认可，没有事实依据。根据协议内容看，当时签订协议三方是对于12600万的股权转让款的认可，并不是对本案案涉工程款的认可。4．根据一审判决第28页认定的事实，本案工程款总价为23524842.7元，被上诉人认可上诉人支付的工程款为15660082元，下欠工程款7864760.71元。一审法院没有尊重已查明的事实下，继续判决上诉人支付工程款970万元严重侵害了上诉人的利益。

***辩称：1．煤矿的施工属于建筑法的调整，国家煤矿局在建筑法的范围内制定的规章也应当受建筑法的调整。原审依据建筑法以及最高人民法院审理建设施工司法解释审理本案适用法律正确。2．通过一审查明，原审第三人仅仅是出借了资质，以自己的名义签署了施工合同，但并没有实际进行施工。整个工程的实际施工是由被上诉人实际完成。工程款的领取以及各种费用的支付、材料的购进均由被上诉人进行。所以被上诉人属于建工司法解释当中的实际施工人，原审作为原告的主体是适格的。3．原审认定曹红武自2014年6月签订股权转让协议后，取得股权并取得上诉人公司的经营权和管理权有事实依据。张掖市中级人民法院（2017）甘07民初58号案件中对以上事实进行了认定，此案件的原告就是上诉人，被告是曹红武，诉讼请求为上诉人要求曹红武支付剩余的股份转让款8000余万元。如果上诉人不认为自己的股权已经被转让，又怎能提起以上诉讼。如果法院认定股权没有转移，又怎能支持上诉人的诉讼请求。所以，上诉人认为股权没有转让的说法不成立。4．原审法院通过庭审查明2018年上诉人、刘帅和曹红武三方形成的股权转让协议和之后形成债权承担协议均认可山丹县新唐矿业有限责任公司承担2018年12月26日曹红武经营期间的债务。同时，山丹县新唐矿业有限责任公司在法庭审理阶段，对施工合同的内容进行了追认，认可已完成的通风井、斜井等工程均由上诉人管理和使用。所以对曹红武经营期间产生的债务应该由山丹县新唐矿业有限责任公司偿付。5．刘帅出具的还款协议是表见代理，因为在2019年1月8日山丹县新唐矿业有限责任公司的原股东与刘帅签订了股权转让协议，协议约定山丹县新唐矿业有限责任公司原股东将其100％的股权以12600万元转让给刘帅，在刘帅给被上诉人出具还款协议的当日，刘帅将其股份又转让给他人一部分，并进行了工商登记。所以刘帅给上诉人出具还款协议在本案当中具有法律效益。综上，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人陕西德源矿业工程有限公司述称：同意***的答辩意见。

原审被告刘帅未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令二被告立即偿付工程款9700000元，承担利息279000元，合计9979000元（2020年1月24日至2020年10月24日，月利率0.32％），要求被告利随本清；2．诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实，2013年10月9日，山丹县新唐矿业有限责任公司在山丹县工商行政管理局登记成立，该公司股东为张有成、刘学远、甘肃大西部矿业有限责任公司。2014年6月20日，山丹县新唐矿业有限责任公司全体股东会形成决议：全体股东一致同意将各自在山丹县新唐矿业有限责任公司的股权转让与曹学文（又名曹红武），全体股东委托张有冠具体处理股权转让事宜。2014年6月30日，曹红武以曹学文的名义与山丹县新唐矿业有限责任公司签订《山丹县新唐矿业有限责任公司平坡三、五号井股权股份转让议》，山丹县新唐矿业有限责任公司将平坡三、五号井股权股份以12600万元的价格转让与曹学文，协议的签约主体实质为曹红武与山丹县新唐矿业有限责任公司。

协议签订后，曹红武在支付部分款项后就进矿以山丹县新唐矿业有限责任公司的名义进行经营管理至2017年年底，双方未办理移交手续，山丹县新唐矿业有限责任公司也未向曹红武交付矿井的相关证照手续及印章。2015年7月开始，原告***借用第三人陕西德源矿业工程有限公司的资质在曹红武实际经营的山丹县新唐矿业有限责任公司平坡五号立井进行实际施工建设，工程名称为山丹县新唐矿业有限责任公司五号技改项目工程混合立井、中央回风立井开拓及支护。2016年5月25日，曹红武实际经营山丹县新唐矿业有限责任公司，并以该公司的名义为发包方（甲方）与陕西德源矿业工程有限公司为承包方（乙方）补签了《煤矿建井工程承包合同（五号混合立井）》和《煤矿建井工程承包合同（五号中央回风立井）》两份合同。《煤矿建井工程承包合同（五号混合立井）》合同主要约定：工程名称为山丹县新唐矿业有限责任公司五号技改矿井混合立井开拓及支护；承包范围为混合立井的开拓掘进、支护及辅助设施，混合立井井筒开拓工程量475米；工程内容为井筒开拓及砌碹（或其它形式的永久性支护）、电缆挂钩、托管架、井筒电揽悬挂、风水管路、设计预埋件预埋；合同价款为以每米单位造价为合同价款，该项目议订为每米25000元；合同价款包括井筒掘进工程直接费、间接费（含施工工人工资、各种材料费、管理费用及间接取费和税金）和施工设备、设施购置及安装费、组织措施费、工伤事故施救处置费、安全费等一切可能产生的费用均由承包方承担；工程价款的支付与结算：本合同价款的结算方式为0米-200米内按照每月验收合格的工程量的60％进行结算支付，201米-475米以下按照每月验收合格的工程量以70％进行结算支付，剩余未支付的工程款待整体工程竣工验收合格后90天内付清。每月的预验，不等于乙方的交工验收，交工验收必须是工程完成后进行的正式验收。合同还对双方责任、工程期限、工程质量与验收、材料设备的供应与验收、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、违约责任、施工安全等权利和义务进行了约定。《煤矿建井工程承包合同（五号中央回风立井）》合同主要约定：工程名称为山丹县新唐矿业有限责任公司五号技改项目工程中央回风立井开拓及支护；承包范围为中央回风立井的开拓掘进、支护及辅助设施，混合立井井筒开拓工程量460米；工程内容为井筒开拓及砌碹（或其它形式的永久性支护）、电缆挂钩、托管架、井筒电揽悬挂、风水管路、设计预埋件预埋及梯子间安装预留设施；合同价款为以每米单位造价为合同价款，该项目议订为每米22000元；合同价款包括井筒掘进工程直接费、间接费（含施工工人工资、各种材料费、管理费用及间接取费和税金）和施工设备、设施购置及安装费、组织措施费、工伤事故施救处置费、安全费等一切可能产生的费用；工程价款的支付与结算为本合同价款的结算方式为0米-200米内按照每月验收合格的工程量的60％进行结算支付，201米-475米以下按照每月验收合格的工程量以70％进行结算支付，剩余未支付的工程款待整体工程竣工验收合格后90天内付清。每月的预验，不等于乙方的交工验收，交工验收必须是工程完成后进行的正式验收。合同还对双方责任、工程期限、工程质量与验收、材料设备的供应与验收、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、违约责任、施工安全等权利和义务进行了约定。涉案工程于2017年5月10日完工，但是至今没有进行竣工验收。被告山丹县新唐矿业有限责任公司的账面上记载，原告实际完成的工程量为混合井总长度444米，每米25000元，中央回风井总长度451.6米，每米22000元及增加的工程量临工价格为1253142.71元，五号井设备作价1120000元，被告山丹县新唐矿业有限责任公司需要退还给原告现金100000元，被告山丹县新唐矿业有限责任公司应承担原告绞车维修费16500元，以上各项共计工程价款为23524842.71元。原告***均认可。

被告山丹县新唐矿业有限责任公司账面上支付给原告的工程款为18139993元。但原告只认可支付的工程款为15660082元。对2117481元的借支因没有原告***本人签字不予认可，对于被告主张其代替***支付民爆工资140000元、支付水费水车维修及司机工资222430元***主张上述款项应为被告管理支出不予认可，***不予认可数额共计2479911元。

2017年6月14日，曹红武持自己经营期间山丹县新唐矿业有限责任公司的印章与原告***达成协议一份，约定：1、截止2017年6月14日，乙方（***）所做所有工程按合格结算完毕。2、甲方（山丹县新唐矿业有限责任公司）共欠乙方工程款壹仟万元整（10000000元）。3、甲方所欠乙方工程款项以精煤每吨800元支付给乙方13000吨（注：多出500吨为奖励）。4、甲方正常生产七万吨后支付乙方10000吨；剩余3000吨在甲方生产30万吨后支付。5、乙方在提煤时，价格如有变动，随行就市。此协议一式两份，甲乙双方各式一份，此协议自双方签字后生效。协议上面甲方处由曹红武加盖山丹县新唐矿业有限责任公司的印章并签字，被告刘帅签字，许栓伟签字；乙方处由原告***签字。

2017年7月11日，山丹县新唐矿业有限责任公司以曹红武拖欠股权转让款为由起诉至张掖市中级人民法院，2017年10月26日，张掖市中级人民法院以（2017）甘07民初58号民事判决书，判决：一、被告曹红武支付原告山丹县新唐矿业有限责任公司股权转让款7685.5万元，并承担违约金691.695万元，合计8377.197万元于判决生效后30日内付清；二、原告山丹县新唐矿业有限责任公司在收到股权转让款7685.5万元后10日内，依合同约定向被告曹红武交付山丹县新唐矿业有限责任公司平坡三、五号井的相关证照手续。该判决生效后，曹红武至今未履行判决内容。

2018年12月26日，甲方（债务转让方）曹红武、乙方（债务受让方）刘帅、丙方（债权人）山丹县新唐矿业有限责任公司签订《债务承担协议》一份，协议主要约定：一、甲方与丙方的债务情况，1、甲方与丙方于2014年6月30日签订的《山丹县新唐矿业平坡三、五号井股权转让协议》，丙方公司将股东股权以人民币12600万元的价格转让给甲方。2、甲方向丙方支付人民币2314.5万元转让款之后，因资金紧张违约形成诉讼，张掖市中级人民法院（2017）甘07民初58号民事判决书已经生效。依据判决结果甲方应支付丙方股权转让款人民币7685.5万元，违约金691.7万元，合计8377.2万元，未形成诉讼的合同余款2600万元。乙方替甲方向丙方已经支付544万元。总计甲方欠丙方人民币10433.2万元。二、乙方承担的债务及承诺的义务：1、乙方通过审查甲方、丙方债权债务发生的相关文件，已确知甲方对丙方所负债务真实，债务总额为人民币10433.2万元。2、乙方自愿接受甲方对丙方所负上述所有债务，接替甲方成为丙方债务人。同时甲、丙双方确认乙方将成为山丹县新唐矿业有限责任公司的矿山平坡三、五号井的实际经营管理人和100％股权受让方。………三、甲、乙、丙债权债务的相关约定：1、乙方接管前煤矿产生的债务、纠纷、拖欠的税费等各类债务，由丙方承担。乙方未经丙方同意，不得开展生产经营活动。乙方接管以后产生的债务、纠纷、拖欠的税费等各类债务，由乙方承担。2、山丹县新唐矿业有限责任公司矿山平坡三、五号井100％的股份仅包括三、五号井矿井的股权及债权债务，其他隶属于山丹县新唐矿业有限责任公司的土地、房产、车辆等资产不包括在内，股权变更后仍为丙方实际控制人张有冠所有………。合同还对其他权利和义务进行了约定。

2019年1月8日，经山丹县新唐矿业有限责任公司的股东张有冠、张有成、刘学远、甘肃大西部矿业有限公司决议，各股东委托实际控股人张有冠将公司平坡三、五号井100％的股权以12600万元的价格有偿转让给被告刘帅，并签订了《股权转让协议》一份。2019年3月5日，山丹县新唐矿业有限责任公司的股东变更为林恭旺和刘帅。

2019年12月25日，被告刘帅给原告***出具《还款计划书》一份，内容为“本人刘帅系山丹县新唐矿业有限责任公司股东之一，于2017年欠浙江苍南***工程款及工资款一仟万元。现将还款计划如下：2020年1月24日前还50万，2020年2月30日前每月还30万至2020年底12月份，2021年1月30日开始每月还款100万，还清为止。如逾期两个月利息每月利息1％计算，逾期款项算利息。还款人：刘帅，2019年12月25日”。还款计划书出具后的当天被告刘帅以被告山丹县新唐矿业有限责任公司的名义支付原告工程款30万元。后被告再未给原告支付过工程款。为此原告于2021年1月20日诉讼，于2021年1月29日申请财产保全，本院以（2021）甘0725民初279号之一裁定：冻结被申请人山丹县新唐矿业有限责任公司、刘帅名下银行账户内资金1000万元；若银行账户存款不足冻结同等价值的被申请人刘帅在山丹县新唐矿业有限责任公司的股权。经本院执行，已依法对被保全人山丹县新唐矿业有限责任公司名下银行账户存款39450.64元予以冻结，冻结期限为一年，自2021年1月30日至2022年1月29日；对被保全人刘帅名下银行账户存款9213.23元予以冻结，冻结期限为一年，自2021年1月30日至2022年1月29日；冻结并公示被保全人刘帅在山丹县新唐矿业有限责任公司认缴出资额400万元的股权，冻结期限为一年，自2021年3月8日至2022年3月7日。为此产生保全费5000元。

另查明，2021年3月16日，被告山丹县新唐矿业有限责任公司提出鉴定申请，要求对2017年6月14日的协议书上加盖的山丹县新唐矿业有限责任公司的印章真伪进行鉴定。2021年7月15日，西南政法大学司法鉴定中心以西政司法鉴定中心（2021）鉴字第1613号司法鉴定意见书鉴定：1．标注日期为“2017-06-14”、甲方“山丹县新唐矿业有限责任公司”、乙方“***”的《协议书》“甲方”处的“山丹县新唐矿业有限责任公司”印文与标注日期为“2013年10月14日”、纳税人名称为“山丹县新唐矿业有限责任公司”的《税务登记表（适用单位纳税人）》第2页上的“山丹县新唐矿业有限责任公司”印文不是同一印章盖印形成。2．标注日期为“2017-06-14”、甲方“山丹县新唐矿业有限责任公司”、乙方“***”的《协议书》“甲方”处的“山丹县新唐矿业有限责任公司”印文与标注日期为“2015年6月1日”、申请单位为“山丹县新唐矿业有限责任公司”的《换发营业执照申请》上的“山丹县新唐矿业有限责任公司”印文不是同一印章。为此产生鉴定费37800元，鉴定人员劳务费及交通食宿费共计7888元。

一审法院认为，被告山丹县新唐矿业有限责任公司虽然认为2016年5月25日的《煤矿建井工程承包合同（五号混合立井）》和《煤矿建井工程承包合同（五号中央回风立井）》两份合同上面的印章不是其公司印章，但对上述合同内容进行了追认，其追认行为，符合法律规定，应予确认。本案争议的主要焦点问题是：1．涉案两份合同的效力问题；2．原告主张的工程款9700000元及其利息能否支持的问题。

关于涉案两份合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”，本案原告***借用第三人陕西德源矿业工程有限公司的资质与曹红武实际经营的以山丹县新唐矿业有限责任公司名义签订的2016年5月25日的《煤矿建井工程承包合同（五号混合立井）》和《煤矿建井工程承包合同（五号中央回风立井）》两份合同，违反以上法律规定，应认定为无效合同。

关于原告主张的工程款9700000元及其利息能否支持的问题。

一是根据2017年6月14日的结算《协议书》约定“截止2017年6月14日，乙方（***）所做所有工程按合格结算完毕”，此约定就足以证明，新唐矿业有限责任公司认为涉案工程是合格工程，如果工程不合格双方就不会形成结算协议。另外，根据查明的事实，涉案工程为第一期工程，案涉工程每分项工程都全部进行了初步验收合格，第一期工程完工后，第二期工程开始建设，第二期工程的施工必须使用已完成的第一期工程，第一期工程虽未完成整体竣工验收，但应视为已使用了涉案工程，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定。再加上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释（2018）20号）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定。现在原告以双方的结算《协议书》主张工程款，符合法律规定，应予支持。

二是根据《九民会议纪要》第41条规定“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力”。本案涉案工程是曹红武经营期间的工程，曹红武在2014年6月30日和被告山丹县新唐矿业有限责任公司签订协议后取得三、五号矿井的股权。协议签订后，曹红武在支付部分款项后就进矿以山丹县新唐矿业有限责任公司的名义进行经营管理至2017年年底。原告有理由相信曹红武是山丹县新唐矿业有限责任公司的代表人，且曹红武在经营期间所使用的山丹县新唐矿业有限责任公司的公章对外和对内都使用过，故曹红武签字并加盖“山丹县新唐矿业有限责任公司”的印章与原告在2017年6月14日签订的结算《协议书》合法有效，应予认定。

三是根据2018年12月26日被告山丹县新唐矿业有限责任公司、刘帅与案外人曹红武签订的《债务承担协议》中约定“乙方（刘帅）接管前煤矿产生的债务、纠纷、拖欠的税费等各类债务，由丙方（山丹县新唐矿业有限责任公司）承担…”，这一约定涵盖了涉案的工程款10000000元，足以证明被告山丹县新唐矿业有限责任公司是认可该笔工程款的。

四是2019年3月5日，被告刘帅成为山丹县新唐矿业有限责任公司的股东。2019年12月25日，原告在山丹县新唐矿业有限责任公司办公室向被告刘帅索要工程款时，被告刘帅给原告出具了《还款计划书》并以山丹县新唐矿业有限责任公司的名义支付给原告工程款300000元，且当时被告刘帅是山丹县新唐矿业有限责任公司的经营管理者，又是该公司的股东，从涉案工程的部分验收单、结算协议上刘帅签字以及2018年12月26日《债务承担协议》、2019年1月18日《股权转让协议》，被告刘帅都自始至终在参与其中并签字，这一系列的表现行为，符合《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的法律特征，刘帅的行为构成表见代理，所以出具还款计划协议书的行为能够代表山丹县新唐矿业有限责任公司，《还款计划协议书》对被告山丹县新唐矿业有限责任公司产生法律约束力。

综上理由，虽然原告***借用第三人陕西德源矿业工程有限公司的资质签订合同为无效合同，但原告请求按照《协议书》及《还款计划书》约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。对于原告主张的利息279000元，按照人民银行贷款月利率0.32％进行计算利息，符合法律规定，应予支持。对原告提出被告刘帅为债务加入要求其承担责任的主张与查明的事实不符，不予支持，故被告刘帅在本案中不承担责任。鉴此，为保护当事人的合法权益，保护市场经济秩序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1．被告山丹县新唐矿业有限责任公司偿付原告***工程款9700000元，承担利息279000元，合计9979000元，限于本判决生效后两个月内付清；2．被告刘帅在本案中不承担责任；3．驳回原告***的其他诉讼请求；4．鉴定费共计45688元，由被告山丹县新唐矿业有限责任公司负担（已交纳）。案件受理费81653元，由被告山丹县新唐矿业有限责任公司负担。保全费5000元，由被告山丹县新唐矿业有限责任公司负担。限于本判决生效后七日内交纳。

本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条规定，被上诉人***借用原审第三人陕西德源矿业工程有限公司的资质签订合同为无效合同，***作为本案的实际施工人，在建设工程经竣工验收合格后，有权请求参照合同支付工程价款。根据本院已生效的（2017）甘07民初58号民事判决所认定事实：2014年6月30日，案外人曹红武以曹学文的名义与山丹县新唐矿业有限责任公司签订《山丹县新唐矿业有限责任公司平坡三、五号井股权股份转让协议》，协议签订后，曹红武在支付部分款项后就进矿以上诉人的名义进行经营管理至目前，双方未办理移交手续，山丹县新唐矿业有限责任公司也未向曹红武交付矿井的相关证照手续。在2014年7月2日至2017年9月26日期间，曹红武共计支付转让款2314.5万元。可以认定2017年6月14日，山丹县新唐矿业有限责任公司实际经营人曹红武与被上诉人***达成结算《协议书》是上诉人对被上诉人***实际施工人的认可，也是对工程质量和欠付工程款数额的确认，上诉人所提“涉案工程认为是合格对结算协议认可的事实没有任何依据，系认定事实错误；其他工程的建设施工不能视为上诉人已使用涉案的工程项目；被上诉人在本案中作为原告主体不适格”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审被告刘帅的行为是否构成表见代理的问题，依据2018年12月26日曹红武、刘帅、山丹县新唐矿业有限责任公司签订《债务承担协议》、2019年1月8日山丹县新唐矿业有限责任公司实际控股人张有冠与刘帅签订的《股权转让协议》，刘帅为山丹县新唐矿业有限责任公司的经营管理者，又是该公司的股东。2019年12月25日，刘帅给***出具《还款计划书》并以山丹县新唐矿业有限责任公司的名义支付工程款30万元，刘帅的行为符合《合同法》第四十九条表见代理的构成要件，所以出具还款计划协议书的行为能够代表山丹县新唐矿业有限责任公司，上诉人所提“认定刘帅的行为构成表见代理属适用法律错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于欠付工程款数额的问题，原审虽然认定本案工程款总价为23524842.71元，被上诉人认可上诉人支付的工程款为15660082元，下欠工程款7864760.71元，但上诉人在一审庭审中陈述还完成了陕西少华公司未施工的工程250万元，经过双方结算签订了《协议书》，最终确定欠付工程款的数额为1000万元；后刘帅给被上诉人***出具的《还款计划书》对此数额也予以确认，并且刘帅又以山丹县新唐矿业有限责任公司的名义支付工程款30万元，原审法院认定上诉人欠付被上诉人***工程款970万元正确，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，山丹县新唐矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81653元，由山丹县新唐矿业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任斌文

审判员　　宋力国

审判员　　赖煜娴

二〇二二年五月三十一日

书记员　　王　燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。