正阳县第三建筑工程有限公司、正阳县大林镇卫生院建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省正阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1724民初1251号原告：正阳县第三建筑工程有限公司。法定代表人：熊军政，男，系该公司经理。委托代理人：李三印，男，1953年3月20日生，汉族，系原告公司工作人员。委托代理人：陈鸿邦，男，河南建法律师事务所律师。被告：正阳县大林镇卫生院。法定代表人：葛正坤，男，系该卫生院院长。委托代理人：谢魁宏，男，河南明信律师事务所律师。原告正阳县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）与被告正阳县大林镇卫生院（以下简称卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三建公司的委托代理人李三印、陈鸿邦、被告卫生院的法定代表人葛正坤及其委托代理人谢魁宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告建设工程款52703.9元（在本案诉讼中追加其附属工程款63843.66元，将其诉讼请求变更为129033.06元）及利息。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年7月30日与被告签订了一份建设工程施工合同，合同约定将被告及其下属的范店村卫生室和附属工程交由原告负责承建。合同第二条承包方式约定“包工、包料”，合同第五条第2项约定“工程造价暂定12万元，工程结束以实际工程量决算为准”，工程竣工后经原告对卫生室主体工程核算价款为228970.81元，卫生室附属工程核算的价款为63843.66元，但原告将该工程施工完毕后并已交付被告使用多年，被告仍然欠原告5万多元没有给付，且原告因为被告施工所欠的材料款、工人工资也被债权人多年多次堵门追讨，现原告因该工程款多次找被告协商未果。卫生院辩称：一、原告的起诉已经超过诉讼时效，依法应当驳回起诉。因为，该工程早已在2014年4月完工并交付使用，原告并没有及时向答辩人催要工程款。只是李三印曾找过答辩人要过。但是李三印不是原告的法定代表人，也没有持有原告出具的授权委托书，不能证明其有权代表原告向答辩人主张权利。应当驳回原告的起诉。二、从上次李三印起诉答辩人时，答辩人才得知：原告中标后，又违法将该工程转包给了没有资质的个人，该转包行为属于无效合同。根据《民法典》第791条第三款规定，原告将该工程转包李三印的行为应属于无效合同。三、在原告与李三印的转包合同下，根据最高法的有关司法解释和判例，李三印作为实际施工人没有收费资格，即不应获得规费和企业管理费。也就是不应获得《鉴定意见书》中《工程费用汇总表》所列序号为：20、21、22、23、24、25、26的项目和《组织措施项目费》中的“安全文明措施费”。因为作为转包的个人施工的工程，这些费用根本就没有实际发生，原告也未提交证据证明上述规费、企事业管理费实际产生。根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，上述所列项目费用不应当作为该工程费用。（附最高法（2019）最高法民申5453号民事裁定书）四、对该《鉴定意见书》有异议，该《鉴定意见书》不应当作为该工程造价的依据。因为，“标准卫生室”建设工程项目，是全部财政投资项目。根据有关规定，应当依据财政部门委托的审计部门出具的《建设工程预算书》的意见为准。正阳县财政局于2017年4月6日委托正阳县审计局对该工程造价作出过审计，审计的工程造价为138860.24元。该工程款应当以此为准。此外，李三印在承建施工中多次向被告借支款项共15万元，2017年被告给付了三建公司2.2万，共付工程施工款17.2万元。我们要求工程造价按138860.24元加上附属工程的63843.66元的总和数额，扣除已给付的17.2万元，下余款项同意给付原告。本院经审理认定事实如下：原告于2013年7月30日与被告签订了一份建设工程合同，合同约定原告将其拟建设工程发包给被告承建。合同约定：一、工程名称：范店村卫生所。二、承包方式：包工包料。三、承包内容：依照图纸（主体、门窗、内外及瓷砖、地板砖等）。四、质量工期：（1）工程质量（合格工程）（2）按照图纸施工，70天内交付使用。五、工程造价与付款办法：（1）合同签定后机械、施工人员时场后付总造价的30%作为购料款，工程主体结束付总价款30%，工程竣工验收后付清余款。（2）工程造价暂定12万元，工程结束后以实际工程量决算为准。同时原、被告还就施工安全责任及周边环境稳定进行了约定。另外，原告还将正阳县大林镇范店村卫生室附属工程也发包给原告三建公司承建。在上述合同签订后，原告三建公司将该合同项目指派其公司工作人员李三印具体负责垫资施工。2014年约4月份，原告将与被告约定的范店卫生室及附属工程建筑施工完毕，并将该工程交付给了被告卫生院，被告卫生院在接收后将该建筑物及附属工程投入使用。在该工程结束后，经原、被告对附属工程结算，其工程款共计63843.66元，双方均予确认。就范店村卫生室的工程造价，双方多次进行过协商，双方也分别找相关单位进行测算（原告方测算数额为228970.81元，被告方测算数额为138860.24元），但原、被告就该工程造价问题一直未达成一致意见，互不认可对方的测算结果。在本案诉讼过程中，原告申请对原、被告双方争议的“正阳县大林镇卫生院范店村卫生室工程造价”进行鉴定。在接到申请后，本院依法将该鉴定事项委托给驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定。该公司于2021年10月18日作出“驻正泰工程价鉴[2021]第53号”鉴定意见书，鉴定结论为：1、正阳县大林镇卫生院范店村卫生室工程定额预算造价为215190.06元。2、正阳县大林镇卫生院范店村卫生室可能未施工的项目造价为：屋面防水共184.96平方米，金额为8983.24元。原告为此鉴定支出鉴定费3000元。因原、被告之间就正阳县大林镇卫生院范店村卫生室工程造价意见不一致，原告多次找被告按原告测算的数额追要施工工程款未果，原告于2021年3月15日诉来我院，请求：1、判令被告支付原告建设工程款52703.9元及利息。2、诉讼费用由被告承担。在本案中上述鉴定结果出据后，原告申请变更其诉讼请求为：要求被告给付含附属工程款63843.66元在内的施工工程款共计129033.06元及利息。另查明，在工程施工过程中（2013年8月6日至2014年1月22日），该工程项目负责人李三印分六次向被告卫生院借支工程款共15万元。工程完工并交付使用后，被告卫生院于2017年3月19日通过转帐给付了原告三建公司本案的工程款2.2万元。“驻正泰工程价鉴[2021]第53号”鉴定意见书鉴定结论中的第2项屋面防水建筑施工，原告没有施工。为证明各自的诉讼主张，原告提交的证据有：1、2013年7月30日原告、被告签订的“建设工程合同”一份。拟证明原、被告建设工程合同关系和相关约定。2、“驻正泰工程价鉴[2021]第53号”鉴定意见书一份。拟证明原、被告争议的正阳县大林镇卫生院范店村卫生室的工程造价为215190.06元。3、2021年10月26日三建公司出具声明一份。拟证明李三印系三建公司员工对工程垫资。被告没有提交证据。被告对原告提交的证据质证认为：诉讼时效在法庭辩论终结前提出有效。是不是转包问题，第三建筑工程公司作为企业法人知道应该由他起诉，我们提主体不适格都知道三建公司转给李三印。鉴定意见根据财政规定，财政部门出资的东西以财政审计为准。事实上财政部门2017年已经作出财政审计，只是原告不认可。工程造价意见书有异议，该意见书不予以采信。本院认为，原告提交的证据1、2经被告质证，其对证据1无异议，虽然其对证据2持有异议，但该鉴定是本院依法定程序对外委托进行的鉴定，鉴定过程中鉴定机构也分别征求了原、被告双方的意见，对现场进行了实地勘察，该鉴定程序合法，对该鉴定意见书应当采信。因此，对原告提交的证据1、2本院均予以采信。原告提交的证据3系原告单方作出的，没有送达给被告，对被告不具有法律约束力，对该证据本院不予采信。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，被告为建筑正阳县大林镇范店村卫生室及附属工程经双方协商，双方对建筑工程的包工方式、预算金额及最终决算等事项进行了约定。因此，原、被告之间的工程施工合同合法有效，合同双方应当按照合同约定履行各自的合同义务。在合同订立后，原告指派李三印对该合同中约定的建筑项目进行了施工，现该工程施工已结束，被告接收后将范店卫生室及附属工程均投入使用，原告已完成了其合同义务。在工程施工结束后，原告与被告对该建筑附属工程款达成一致并进行了结算，附属工程的工程款为63843.66元。在原、被告就双方之间建设工程合同约定对范店卫生室造价决算时，双方发生争议，就该造价无法达成一致意见。现在经司法鉴定机构评估鉴定，该卫生室的造价为215190.06元，所以该价格应确定为原、被告之间约定的范店卫生所的工程款数额。因原告在履行建设工程合同中对范店卫生所的屋面防水没有施工，鉴定意见2中的8983.24元应由卫生室的造价215190.06元中扣除。因此，被告共计应给付原告工程款270050.48元（215190.06元+63843.66元-8983.24元）。因被告已通过原告的项目负责人李三印借支及银行转帐给付的方式，共给付了原告工程款172000元，故被告还应给付原告三建公司工程款98050.48元（270050.48元-172000元），被告应于本判决书生效之日起的十日内履行完毕。被告辩称本案已超过诉讼时效，但是其认可原、被告就范店卫生所的工程造价没有达成一致意见，且其也认可具体负责本案工程施工的李三印曾多次找被告催要过工程款，而本案主体建筑工程款系在本案中鉴定确定的，其时效也应当从鉴定结论出据时开始计算。综上，原告的诉讼请求并没有超过法定的诉讼时效，对被告的该辩述意见本院不予采纳。被告辩称本案的工程系财政投资，应以财政部门的测算数额为工程造价，但其并没有提交证据能证明此主张成立，对其该辩述意见及应按被告测算的工程造价结算工程款的意见本院不予采纳。关于被告辩称原告存在工程转包，原、被告之间签订的建设工程合同无效的问题，因李三印是原告的工作人员，原告指派其负责合同约定工程的施工及垫资是原告内部的管理行为，不是一种工程的转包行为，而且被告于2017年3月19日给付原告的工程款也是通过银行转帐给付原告的，所以本案不存在工程的转包行为。对被告的该辩述意见本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人应当对自己的主张提供证据加以证明，不能证明自己主张事实成立且符合法律规定的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，原告请求被告给付工程款的利息，但原、被告之间就合同约定的范店卫生室的工程造价在工程结束后双方一直没有最终确定，更不存在逾期付清余款，双方也没有约定应当支付工程款利息，所以原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、限被告正阳县大林镇卫生院于本判决生效之日起的十日内给付原告正阳县第三建筑工程有限公司工程款98050.48元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2881元,鉴定费3000元，共计5881元由被告正阳县大林镇卫生院负担5000元，由原告正阳县第三建筑工程有限公司负担881元。如不服本判决，应自收到本判决书之日起的十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长邹军义审判员何希贵人民陪审员叶丽二〇二一年十二月三日书记员黄国顺