某某、韶关市自来水安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤02民终770号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月18日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。

委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关市自来水安装公司。住所地：韶关市浈江区升平路***号。

法定代表人：肖红辉，经理。

委托诉讼代理人：房海群，广东粤北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关市自来水有限公司。住所地：韶关市升平路***号。

法定代表人：甘志高，董事长。

委托诉讼代理人：房海群，广东粤北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关市顺宏房地产开发有限公司。住所地：韶关市浈江区腊石坝韶关碧桂园销售中心内***室。

法定代表人：杨文杰，总经理。

上诉人***因与被上诉人韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司、韶关市顺宏房地产开发有限公司（以下简称“顺宏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2761号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：请求撤销一审裁定，改判一审法院受理本案。事实与理由：一、一审查明事实不清。（一）一审未查明案件当事人的主体资格，原告***起诉的被告有四人，分别是韶关市炜翼机电物资有限公司（以下简称“炜翼公司”）、韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司、顺宏公司。涉案工程是由顺宏公司发包给韶关市自来水有限公司，韶关市自来水有限公司分包给韶关市自来水安装公司，再由韶关市自来水安装公司分包给炜翼公司，最后再由实际施工人***挂靠炜翼公司进行施工。可见，***是实际施工人，而炜翼公司和韶关市自来水安装公司是违法分包人，第三家韶关市自来水有限公司是违法转包人，第四家顺宏公司是发包人。而***在本案之前的诉讼和仲裁当中的地位并未查清，现予以纠正。（二）韶关市自来水安装公司与炜翼公司（现已吊销，原韶关市燊华机电物资有限公司）之间存在仲裁协议，该协议并不约束***与韶关市自来水安装公司，更不约束***与炜翼公司、韶关市自来水有限公司和顺宏公司。一审认定上诉人与各被上诉人之间有仲裁协议，明显不当。二、一审适用法律不准确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。可见上诉人作为涉案工程的实际施工人起诉炜翼公司、韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司、顺宏公司等四名当事人，是以最高院司法解释作为依据。三、上诉人诉各被上诉人已经向韶关仲裁委员会提出，韶关仲裁委员会出具了不予以受理案件，理由是***与各被上诉人之间无仲裁协议。综上所述，***与各被上诉人之间无仲裁协议，根据最高院司法解释，作为实际施工人起诉各被上诉人妥当，请贵院依法纠正一审裁定，支持上诉人的上诉请求。

韶关市自来水有限公司和韶关市自来水安装公司提交书面答辩称：1、韶关市自来水安装公司与韶关市燊华机电物资有限公司（以下简称“燊华公司”）签订的涉案工程施工协议约定了仲裁条款，现***自称燊华公司将涉案工程转包给***，***以涉案工程实际施工人名义起诉韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司及业主。对此类纠纷的管辖问题，最高人民法院（2013)民提字第148号《民事裁定书》的裁判要旨认为，实际施工人以发包人和转包人为共同被告主张权利的，发包人与转包人的管辖约定对实际施工人有约束力。具体到本案，即使认定***为实际施工人，其对韶关市自来水安装公司享有的权利也限于燊华公司对韶关市自来水安装公司享有的权利范围，鉴于***向韶关市自来水安装公司主张权利具有代位请求的性质，因此，无论***是否为实际施工人，只要***起诉韶关市自来水安装公司，就须受韶关市自来水安装公司与燊华公司之间施工协议中仲裁条款的约束，***无权单方改变仲裁条款的约定；但***仅起诉燊华公司则可不受仲裁条款的约束。因此，本案***虽然起诉了多名共同被告，但只要其起诉韶关市自来水安装公司，就应认定法院因有仲裁条款而不具有管辖权，裁定驳回原告对所有被告的起诉。2、2018年5月9日，***向浈江区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求法院判令“韶关市自来水安装公司向***支付结算工程款（或按审计鉴定结果为准)，现暂按50万元计算”，所涉工程分别为：韶关碧桂园北片二区7、8工程、韶关碧桂园北二期六区给水管道工程、韶关碧桂园三期二给水管道工程、碧桂园三期三给水管道工程、韶关市浈江区石山村农户水改给水工程等五个工程。2018年6月22曰，浈江区人民法院作出（2018)粤0204民初983号《民事裁定书》，以“本案双方《施工合同》约定如有纠纷向工程所在地仲裁机构申请解决，故本院不应受理本案，原告应当向仲裁机构申请仲裁”为由，裁定“驳回原告***的起诉。”上述裁定已经生效。之后，***于2018年7月20日向韶关仲裁委员会申请仲裁，要求韶关市自来水安装公司向其支付上列工程的工程款，之后，***又撤回仲裁申请。而在本案中，***诉讼请求要求结算支付工程款的工程为（2018)粤0204民初983号《民事裁定书》所涉工程之一，其所提交的工程《施工协议》也与（2018)粤0204民初983号案相同。虽然***在本案中五个工程分案起诉，同时也起诉了其他被告，但是，***与韶关市自来水安装公司就上述工程的建设工程施工合同纠纷民事诉讼已经由(2018)粤0204民初983号案件审理过，并因双方约定仲裁条款而裁定驳回其起诉，分案起诉和增加被告并不能改变这一事实。因此，***的起诉，因约定仲裁条款并且已经人民法院审理，法院不应再次受理。

***向一审法院起诉请求：1、韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司、顺宏公司与***进行结算（或按造价鉴定结果为准），现暂按3.2万元计算，韶关市自来水有限公司、顺宏公司对上述欠付工程款承担连带责任；2、韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司、顺宏公司从2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计收支付欠款的违约金，至生效判决确定的给付之日止，韶关市自来水有限公司、顺宏公司承担连带责任；3、本案诉讼费由韶关市自来水安装公司、韶关市自来水有限公司、顺宏公司承担。

一审法院认为：***以实际施工人的身份根据《工程施工协议书》、《施工协议》提起本案建设工程合同纠纷诉讼，要求被告给付韶关碧桂园北三期三给水管道工程的欠付工程款。韶关市自来水安装公司在首次开庭前以有书面仲裁协议为由对本案提出了管辖异议。经审查，***提交的炜翼公司（乙方）、韶关市自来水安装公司（甲方）、***（乙方代表）签订的《施工协议》第七条明确约定：“未尽事宜，双方协商解决。如发生纠纷经协商不能解决的，可向工程所在地经济合同仲裁机构申请解决”。该协议明确约定了仲裁条款。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该规定明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，***以实际施工人的身份向被告主张权利，其对被告享有的权利也仅限于炜翼公司对韶关市自来水安装公司享有的权利范围内，实际施工人追究发包人的责任，本质上是债权人对次债务人的代位诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十八条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，因此，实际施工人也应受仲裁条款的约束，***在未有证据证明仲裁条款无效的情况下，该院不应受理本案，***应当向仲裁机构申请仲裁。一审裁定：驳回***的起诉。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***以工程实际施工人身份向工程发包人、承包人及分包人请求结算、支付工程款，涉及***与炜翼公司（前身为燊华公司）、炜翼公司与韶关市自来水安装公司的工程款结算问题。炜翼公司与韶关市自来水安装公司之间签订的《施工协议》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。而***主张涉案工程价款的基础法律关系是其与炜翼公司的合同关系，其对韶关市自来水安装公司主张的权利受限于炜翼公司对韶关市自来水安装公司享有的权利范围。因此，如若***仅起诉炜翼公司则可不受仲裁条款的约束；但***现以实际施工人的身份，在向韶关市自来水安装公司等被上诉人主张结算和支付工程价款时，应受韶关市自来水安装公司与炜翼公司之间《施工协议》中仲裁条款的约束，***无权单方改变仲裁条款的约定。一审法院据此驳回***的起诉并无不当，本院予以维持。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　林　梦

审 判 员　　韩文锋

审 判 员　　赖凯文

二〇一九年四月二十五日

法官助理　　王　镭

书 记 员　　江海欣