某某与内乡县菊龙市政工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

河南省西峡县人民法院 民事判决书 （2020）豫1323民初622号 原告：**，男，生于1964年2月23日，蒙古族，住西峡县城区。 被告：内乡县菊龙市政工程有限公司，住所地：内乡县湍东开发区恐龙塔北，统一社会信用代码：91411325176602160E。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公司副经理，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，河南菊城律师事务所律师，特别授权代理。 被告：***，男，生于1962年5月20日，汉族，住内乡县。 原告**诉被告内乡县菊龙市政工程有限公司（以下简称“内乡菊龙市政公司”）、***承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月9日受理后，依法由审判员**适用简易程序于2020年6月11日第一次公开开庭进行了审理，原告**、被告内乡菊龙市政公司的委托诉讼代理人***、***和被告***到庭参加诉讼。后因双方争议较大不适宜适用简易程序进行审理，本案转为普通程序，并于2020年8月31日依法组成合议庭第二次公开开庭进行了审理，原告**、被告内乡菊龙市政公司的委托诉讼代理人***、***和被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付给原告代被告承建联通公司铁塔基础工程-重阳水库基站的工程款170000元。事实与理由：原、被告常年承包建设南阳市联通公司铁塔基础土建工程。2014年南阳联通铁塔土建项目,由被告内乡菊龙市政公司中标。被告***负责招投标并施工。市联通公司主管负责人为加快工程进度,也为了照顾其他没有中标的施工单位，根据往年惯例,在征得被告同意的情况下,将2014年铁塔土建项目第一期工程的四个基站其中的一个基站项目一西峡县重阳水库基站土建项目,分配给原告代被告承建。后原告**投资建设了重阳水库基站土建工程，并于2014年12月底完工,2015年3月验收合格。2014年联通铁塔土建工程第一期工程四个基站项目,工程报审总造价为714472.32元,其中重阳水库报审价为199790.88元。审计单位审计后工程总价为667338.72元,共审减工程款47133.6元,审减率为47133.6/714472.32×100%=6.6%。重阳水库基站审减价款为199790.88×6.6%=13186.19元,重阳水库基站审减后工程款为199790.88-13186.19=186604.69元。根据行业惯例,中标单位收取施工队税收及本公司各项管理费用最高标准为工程总价款的8%，被告应收取原告各项费用为186604.69×8%=14928.37元。故被告应支付原告工程款为186604.69-14928.37=171676.32元,零数免除被告应支付原告工程款170000元。根据合同约定,市联通公司在工程验收合格后分三年三次将工程款付清给中标单位。根据往年惯例，中标单位在最后一批工程款到账后,扣除税收及各项费用，应立即将工程款支付给代为承建的施工队。2015年铁塔公司成立,联通公司铁塔工程全部交由铁塔公司负责，即2014年的铁塔基础土建项目,是市联通公司最后一批工程。2018年元月市联通公司将最后一批工程款支付给被告后,通知原、被告双方协商支付工程款事宜。原告多次找被告索要工程款,被告不讲诚信，以公司会计挪用了工程款为由，拒不支付给原告工程款。为此为维护原告的合法权益,特诉至本院。 被告内乡菊龙市政公司辩称，案涉工程系被告***借用内乡菊龙市政公司的资质中标，工程实际施工和管理，以及工程款的结算均是***与联通公司直接对接承担，内乡菊龙市政公司均不参与。原告与内乡菊龙市政公司之间没有直接关系，无任何经济往来，故请求法庭依法驳回原告对内乡菊龙市政公司的诉讼请求。 被告***辩称，原告的诉请应依法驳回,具体理由如下：1.本案原告承揽的工程是被告***借用内乡菊龙市政公司的资质从联通公司取得的施工工程,原告与内乡菊龙市政公司之间没有任何关系,工程施工和结算都是被告***个人的事,与内乡菊龙市政公司无关,该公司不应当承担责任;2.原告施工的铁塔基础土建工程都是按照100000元的标准结算的,施工结束后被告已将100000元工程款通过案外人**支付给原告,原告现在起诉毫无道理;3.原告施工结束以及工程款结付已经多年,即便是存在争议,原告现在起诉也已经超过诉讼时效。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年，中国××公司南阳分公司将铁塔土建项目第一期工程通过招标方式发包出去。因承揽该工程需要国家土建三级以上资质，被告***无上述资质，后***借用被告内乡菊龙市政公司的资质中标，中标范围是联通公司的所有铁塔基础土建工程，具体标段是内乡、西峡两个县，基站施工作业面很广，有山区有平地。而后被告***将中标工程分包给**、**以及本案原告**等几个施工队具体施工，其中原告**的施工队负责西峡标段重阳水库基站土建项目。具体施工中，被告***与施工队之间均未签订书面合同，仅约定由***向各施工队支付施工费。全部工程于2014年12月底完工，2015年3月验收合格。关于中标工程的施工费，经审计后，中国××公司南阳分公司应付施工单位的费用为667338.72元，其中重阳水库基站为164782.08元，由联通公司出具的结算单为证，该数额原、被告双方均无异议。结算单显示其他基站的应付款如下：重阳上坪基站为208370.08元、内乡湍东××沟基站为113642.08元、××大沟基站为180544.48元。庭审中被告***自认联通公司对准***的工程款在2016年已全部结清，***与被告内乡菊龙市政公司之间亦不存在争议。 双方争议的焦点有两个，一是被告***应支付给原告**的工程款数额，二是被告***辩称100000元工程款已付清有无依据。对第一个争议焦点，双方均认可将联通公司出具的审计结果作为工程价款包括本案争议的重阳水库价款的依据，争议在于原告**认为审计后的164782.08元即为自己应得的工程款，被告***则认为164782.08元是联通公司应付给***的款额，应扣除管理费、税收等费用后剩余的钱才可以支付给原告**，并且本案工程款的结算应按照之前***与施工队之间的口头约定“山区100000元、平原60000元”履行，也即***只需支付给**100000元即可，被告***提供另外两个施工队的负责人**、**作为证人出庭作证证实此事。两名证人均当庭签署了《证人如实***证书》，其中证人****：“认识***有十几年了，和**认识的晚些，均无亲属关系。都是给联通公司干活，那年我没有中标，所以从***那里凭兄弟感情要了一个站的活干。口头协议山上是100000元，平地56000元到60000元都有。应给我的100000元已经付清了，通过银行转账，大概是2016年后半年付的。听**说给**的钱已经付清了，但我不在现场。”证人****：“我和**是高中同学，一直关系不错，并一直联系着；和***是干活认识的，认识有十来年了，比较熟悉，关系也不错。我2014年在***处干活，口头协议一个站山坡上是100000元，平地是60000元，西峡都是山坡是100000元。***是2016年8月底把钱转在我农村信用社的卡上，转给我后的第二天或者第三天我就取100000现金给**了。***承包联通公司基站的活，我干的**大沟站。我是下岗职工，这几年揽点活自己干，我二哥专门干这个有十几年了，我把活揽过来之后让他们再施工，我和***没有签合同，都是口头协议。干**的工程款***已经付清，是100000元，一部分转账，一部分现金。我干别人的活，包括西峡××公司也是搞铁塔基站，也是山区按照100000元、平原60000元结算。”对此本院评析如下，***将中标工程分包给**、**、**等几个施工队具体施工，虽未签订书面合同仅约定由***支付施工费，但***能从中赚取一定的利润更符合常理，此为其一；其二，证人**、**与***关系均较好，并存在多年的合作关系，且均在本案***中标的项目中施工，故属于有利害关系的证人，其证言证明力较弱；第三，如证人所述，基站施工点有山区和平地之分，施工难度不一致，工程造价当然不同，联通公司的结算单也印证了这一点，如施工费较低的内乡湍东××沟基站与较高的重阳上坪基站施工费相差达90000余元，可知被告及证人所述施工费按固定的包干价与实际情况不符。故即便对工程价款或者报酬约定不明确，被告及证人**的100000元也不能作为市场价格或者交易习惯在本案中予以采信，而应当以被告***从联通公司所得的164782.08元为基数酌减，减少的钱数主要考虑税收和管理费等因素。 对第二个争议焦点，被告***辩称原告**的施工费其已经通过**转给**，2016年钱已经给清了。**作为证人也参与庭审，并提供了其河南省农村信用社账户历史交易明细清单，显示“2016年8月24日***分两笔转给**账户13000元和117000元，2016年8月26日**从账户取现100000元”。**在第一次庭审中对法庭及被告的询问，其**“***转给我钱的第二天或者第三天我就给**了，是取的现金，给钱是2016年8月底的事，***给我的钱是转账给的，转在我农村信用社的卡上，隔有两天在农村信用社总行（转盘）大厅窗口我取出来直接交给**的，***给我的100000元一部分转账，一部分现金；***说他不认识**，不知道电话，我说我认识，就把钱给我了。”在第二次庭审中****“***转给我钱后第二天就取给**了，当时在我们家就近的储蓄所取了给他的；我可以保证我说的是真话”。**另外提供了2020年7月2日其与原告**的通话录音，主要证实在调解过程中**承认“**（即**）这个100000元不说，你（指***）再给我多少钱？”，言外之意**已经收到100000元。被告***和内乡菊龙市政公司对**提供的证据的真实性及证明方向均无异议，原告**的质证意见如下：**做的是虚假**，**大沟站是***自己在干的，根本就没有包给**；**说给的100000元在农商行转盘大厅给的不属实，可以查当时的监控；另外我知道***、**、**关系特别好，在法庭上不方便说；**提供的银行流水，按照**所述是***给她打了100000元，她才把钱取了给我，但是银行流水上只显示**取款100000元，不显示***给**转的100000元，所以这个说法不成立。***给**转账110000多，我解释一下原因，***在西峡总的有六个站，**干了四个，我干了一个，***自己干了一个，所以***给**转钱是很正常的，并且转的这110000多和100000元是不符的；录音不是完整的，开始没录，后边也没录，我说的调解是建立在170000元的基础上，可以让一点，在开庭之前通过联通公司的项目主管**调解多次，没有调解成功才诉至法院。对此本院评析如下，证人**与原告**及被告***关系均较好，且有利害关系，其证言证明力较弱；**在两次庭审中的**有矛盾之处，上述列举足以见得；即便**的银行流水显示有***向**转款和**从银行卡取现100000元，也证实不了**将所取现金交付给原告**并因为施工费事宜，因为本案中**也承包有基站工程并且***同样应支付给**施工费；100000元并不是一笔小数目，若***通过**转交，而不让**出具任何手续这不符合常理；诉讼中不管是调解还是与**的通话录音，原告**从未明确承认收到100000元，故被告***仍需进一步举证。综上所述，原告**否认收到**转交的100000元现金，现有证据及证人证言也证实不了被告***将100000元施工费通过**转交给原告**，被告***的举证义务没有完成，故对其辩称100000元工程款已付清因证据不足，本院不予支持。若被告***与证人**之间存在争议，可另行主张权利。 本院认为：被告***将其中标的铁塔基础土建工程分包给原告**等施工队施工，虽未签订书面合同，但均认可约定由被告***向各施工队支付施工费用，现工程已完工并验收合格，发包方的工程款也已结清，故被告***理应依约向原告**支付施工费。关于应付工程款数额，上述已作出评析，应当以被告***从联通公司所得的164782.08元为基数酌减，减少的钱数主要考虑税收和管理费等因素。对税收和管理费双方在庭审中**不一，但均未提供相关证据予以证实各自的主张。兼顾公平，本院酌定扣除税费后被告***向原告**支付130000元施工费。被告***辩称应付施工费为100000元且已付清因证据不足，本院不予采信。被告***辩称原告起诉已超过诉讼时效，因双方未约定付款期限，原告可随时主张权利，故被告对诉讼时效的抗辩本院亦不予采信。关于被告内乡菊龙市政公司应否承担责任，因内乡菊龙市政公司既不是发包方也不是付款合同的相对方，故原告要求其承担付款义务无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十五日内支付原告**130000元。 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3700元（原告已预交），由原告**承担871元，被告***承担2829元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，按《上诉程序告知书》的要求，上诉于南阳市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年一月二十六日 书记员***