福建省鑫磊防护设备有限公司、中科建设开发总公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终75号

上诉人（原审原告）：福建省鑫磊防护设备有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石工业园区，统一社会信用代码91350300068785924F。

法定代表人：徐对芬，总经理。

委托诉讼代理人：唐蜜霞、郭炳熊，上海天尚（厦门）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号，统一社会信用代码91310000633073234F。

法定代表人：顾玮国，总经理。

上诉人福建省鑫磊防护设备有限公司（以下简称鑫磊公司）与被上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初3289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人二审期间均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫磊公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持鑫磊公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为“鑫磊公司未依约进行生产而导致的不利后果若由合同相对人承担显然于理不合。”且“涉案设备本身具有通用性，而非涉案工程唯一适用，鑫磊公司亦未举证证明其主张的设备即为上述合同约定的设备。”鑫磊公司认为：一审法院的认定，完全背离了事实和法律规定，公然帮助违约方进行抗辩，其所谓的“合理”并不等于合法。1.本案约定的开工日期指的是安装的时间。对生产制作及采购的时间合同并没有明确的约定，其决定权在承揽方，鑫磊公司可以根据承揽需要，及时安排履行。一审法院明知中科公司故意隐瞒停工的事实，导致构物件无法在合理的期限内得到安装，将鑫磊公司的履约行为视为过错，明显偏袒违约方。2.虽然鑫磊公司生产的人防工程具备通用性，但不是可以盲目生产备用，必须要通过招投标程序，而后取得合同依据后才能投入生产，这是要筹集大量资金投入的。二、一审法院认为“即使鑫磊公司生产了符合约定的产品，中科公司履行付款义务的条件亦尚未成就”。鑫磊公司诉求的赔偿款项是制作成本的支出收回，不是按合同的约定支付工程安装费。由于中科公司违约在先，鑫磊公司承揽的合同目的无法实现，要求中科公司承担制作的设备成本，不能适用在正常情况下履行合同约定的工程支付条件是否成就的问题。三、一审法院认为鑫磊公司“提供的施工单位工程联系单系影印件，且该影印件部分字迹模糊，无法辨认该单据编号，更无法核实是否经中科公司项目代表署名确认。即使该工程联系单系监理公司出具证明载体的文件，监理公司在该单据载明的意见为‘经核查，该合同于2016年6月2日签订，但合同中密闭门门框与门扇未进场，请建设单位审核’，亦未确认鑫磊公司是否制作了案涉设备，更未确认案涉设备的价值”。联系单中是多个单位签字形成的凭据，还出示了该项目的监理公司出具的证明，确认工程联系单的真实性。鑫磊公司作为合同的相对方已完整地、客观地、穷尽了承担必要的举证责任。

中科公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

鑫磊公司向一审法院起诉请求：1、解除鑫磊公司与中科公司于2016年6月2日签订的《福建省人防工程防护设备产品销售安装合同》和《福建省人防工程过滤吸收器销售合同》、于2016年6月27日签订的《工程承包协议书》；2、判令中科公司支付鑫磊公司设备制作费用1490177元、违约金44705元。

一审法院认定事实：中科公司承建中宏公司发包的中国莆田秀屿国家级木材加工示范区商住综合区三期工程（A-06地块）。2016年6月2日，中科公司与鑫磊公司签订编号XL-RF-2016-008的《福建省人防工程防护设备产品销售安装合同》，约定中科公司将上述工程的人防项目分包给鑫磊公司，承包范围包括地下室人防土建系统、人防通风系统、人防给排水系统、人防弱电系统等；开工日期为“当合同生效并且现场已具备防护设备产品进场条件后，在乙方收到甲方书面通知后第7个工作日为开工日期”；合同价款采用固定价格合同方式计算，为2826000元；付款方式为门框及通风预埋件全部到场安装完成后鑫磊公司提供发票一个月内付款支付40%工程款1130400元、门扇及通风设备全部到场安装完成后鑫磊公司提供发票一个月内支付50%工程款1413000元，经人防部门验收合格后鑫磊公司提供发票两个月内支付10%工程尾款282600元；中科公司在合同签订后三日内提供人防图施工图一套；中科公司需要鑫磊公司进场组织防护设备施工或需要鑫磊公司予以施工配合时，至少应提前10天书面通知鑫磊公司，以便鑫磊公司备料和生产。当日，中科公司与鑫磊公司还签订《福建省人防工程过滤吸收器销售合同》一份，约定中科公司向鑫磊公司购买六台R**-1000型过滤吸收器，价款包含在防护设备合同中；交货时间为根据工地进度交货；中科公司需要鑫磊公司供货时，至少应提前10天书面通知，以便鑫磊公司备料。上述两份合同陈春阳均作为鑫磊公司的代理人在合同落款处署名。

2016年6月27日，中科公司与鑫磊公司又签订《工程承包协议书》一份，约定上述人防工程（含防护设备及人防工程过滤吸收器）暂定总价为2826000元，其中防护门部分为1612112元，防化设备部分450743元，防护、防化设备配套部分763521.6元；付款方式为结构全部结束后一个月内支付合同总价40%，门扇、设备等全部安装完成后一个月内支付合同总价的40%，竣工验收合格后二个月内付清余款（除保修金外）；编号XL-RF-2016-008的合同价格与条款不作为结算依据，结算以本案承包协议为准；中科公司需要鑫磊公司进场组织防护设备施工或需要鑫磊公司予以施工配合时，至少应提前5天书面通知，以便鑫磊公司备料和生产；中科公司应根据鑫磊公司的要求提供人防工程所需的现场施工技术资料及图纸文件。该合同鑫磊公司落款处仍由陈春阳署名。2016年7月23日，鑫磊公司的代理人陈春阳向中科公司出具承诺函一份，载明“兹收到中科项目部人防安装合同及产品购销合同各肆份，此合同作为备案合同，不作为结算依据，具体结算按内部协议结算”。合同签订后，鑫磊公司即组织生产了部分防护门。后案涉工程因故停工，但鑫磊公司仍将少部分门框运抵施工现场。2017年6月2日，鑫磊公司委托福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司对其已经完工的部分防护门产品进行价格评估。同年6月11日，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司出具报告书，载明鑫磊公司生产的防护门价值1490177元。后因鑫磊公司向中科公司、中宏公司催讨工程款未果致讼。

一审法院认为，《福建省人防工程防护设备产品销售安装合同》、《福建省人防工程过滤吸收器销售合同》以及双方变更合同结算条款签订的《工程承包协议书》均系鑫磊公司与中科公司真实意思表示，三份合同亦未违反法律的强制性规定，合法有效。作为合同相对方的鑫磊公司及中科公司本应诚信履行合同义务，由于案涉工程停工，鑫磊公司要求解除双方签订的《福建省人防工程防护设备产品销售安装合同》、《福建省人防工程过滤吸收器销售合同》、《工程承包协议书》，庭审时中科公司亦同意解除上述合同，应认为双方就合同的解除达成一致，应予准许。关于合同履行的问题。第一，变更后的《工程承包协议书》约定中科公司要求鑫磊公司开工应提前五天通知以便鑫磊公司备料和生产，且约定通知形式为书面。鑫磊公司未举证证明其接到了中科公司的书面通知。鑫磊公司未依约进行生产而导致的不利后果若由合同相对人承担显然于理不合。其次，由于鑫磊公司系生产人民防空专用设备的专业企业，案涉设备本身具备通用性，而非案涉工程唯一适用，鑫磊公司亦未举证证明其主张的设备即为上述合同约定的设备。第三、《工程承包协议书》约定项目结构全部结束后一个月内支付合同总价40%，故即使鑫磊公司生产了符合约定的产品，中科公司履行付款义务的条件亦尚未成就。关于案涉设备价值的问题。第一，鑫磊公司主张其制作了当时成品价值1289689元的设备，且经过中科公司项目代表及监理确认。但其提供的施工单位工程联系单系影印件，且该影印件部分字迹模糊，无法辨认该单据编号，更无法核实是否经中科公司项目代表署名确认。即使该工程联系单系监理公司出具证明载明的文件，监理公司在该单据载明的意见为“经核查，该合同于2016年6月2日签订，但合同中密闭门门框与门扇未进场，请建设单位审阅”，亦未确认鑫磊公司是否制作了案涉设备，更未确认案涉设备的价值。第二，鑫磊公司主张其于2016年12月制作完成案涉设备时价值1289689元，后经评估价值1490177元，但该评估价格与鑫磊公司提供的《福建省人防工程防护设备产品销售安装合同》附件载明的设备价格一致。由于鑫磊公司主张的案涉设备价格与评估价格悬殊，不予认定。即使评估报告载明的价格客观真实，评估报告亦声明该价格需以案涉设备“符合市场流通、符合产品质量等”为必要条件。根据举证责任分配原则，由于鑫磊公司未能举证证明其制作的案涉设备符合质量标准，故该评估报告亦缺乏适用的条件。关于违约责任的问题。上述合同于2016年6月签订，庭审时中科公司确认案涉工程于2016年9月即停工。由于工程的停工导致案涉合同未能在合理期限内予以履行，进而导致合同解除，鑫磊公司对此并无过错。中科公司未能在合同履行的合理期限内提供必要的履行条件，如向鑫磊公司提供案涉项目的合法文件资料、图纸等，存在违约行为。根据《工程承包协议书》，中科公司应按合同总价款的3%即2826000元×3%=84780元向鑫磊公司支付违约金。鑫磊公司仅要求中科公司支付违约金44705元，系其对自身权利的处分，应予准许。综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除中科公司与鑫磊公司于2016年6月2日签订的《福建省人防工程防护设备产品销售安装合同》和《福建省人防工程过滤吸收器销售合同》、于2016年6月27日签订的《工程承包协议书》；二、中科公司应在本判决生效之日起五日内支付给鑫磊公司违约金44705元；三、驳回鑫磊公司的其他诉讼请求。本案案件受理费18614元，由鑫磊公司负担17696元，中科公司负担918元。

本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

对于一审查明的事实，鑫磊公司对原审查明的事实没有异议，但认为一审法院遗漏了：2016年12月24日鑫磊公司在生产本案涉案合同的防护门后，中科公司有对防护门进行验收，并制作工程联系单向业主申请工程款的事实。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，将在下文中予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于鑫磊公司的上诉请求，分析如下：双方签订的合同明确约定，工程开工日期根据项目部要求，中科公司应提供人防工程有关图纸文件和项目现场施工有关资料。本案中，鑫磊公司主张的图纸并未加盖任何印章，鑫磊公司也并未提供有效证据证明该图纸系中科公司提供的，且也未提供证据证明中科公司项目部有通知鑫磊公司进行备料生产。

其次，鑫磊公司提供的《施工单位工程联系单》系影印件，监理单位意见一栏载明“经核查，该合同于2016年6月2日签订，但合同中密闭门门框与门扇未进场，请建设单位审阅”，该意见未确认鑫磊公司制作了案涉设备及也未对案涉防护门价值进行确认。且监理单位提供的证明书仅对《施工单位工程联系单》监理公司意见一栏的内容及签字进行确认，并未对其他内容进行确认，故《施工单位工程联系单》也无法证明其依约完成了防护门的制作并经中科公司的验收。

再次，鑫磊公司上诉主张其诉求的赔偿款项是制作成本的支出收回,而鑫磊公司提供的《关于防护设备产品防护门的价格评估意见书》中第四点价格定义明确，经与委托方约定选用价格类型为市场出厂价格，可见该评估意见书的评估价值系市场出厂价并非其称的成本支出收回。且该评估意见书系鑫磊公司单方委托，对于检材未经中科公司的确认，无法证明评估报告载明的防护门系依合同约定生产，也无法证明该防护门符合质量标准，该《关于防护设备产品防护门的价格评估意见书》缺乏适用条件，故鑫磊公司要求中科公司支付设备制作费用，依据不足，不予支持。

综上所述，本院认为，鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费18614元，由上诉人福建省鑫磊防护设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　王力勇

审判员　　林容萍

二〇一九年三月二十七日

书记员　　吴雨莲

附：与本案相关的法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：

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