福建省鑫磊防护设备有限公司、中科建设开发总公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）闽民申2598号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省鑫磊防护设备有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石工业园区。

法定代表人：徐对芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：皮慧英，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢莉莉，福建宽达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中科建设开发总公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路****。

法定代表人：顾玮国，该公司总经理。

再审申请人福建省鑫磊防护设备有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被申请人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民终75号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫磊公司申请再审称，一、原判决忽略中科公司已经实际接收案涉设备的事实，双方已经通过实际的履约行为变更原合同条款中关于书面通知开工之约定，鑫磊公司因履约前期准备遭受损失，中科公司负有赔偿责任。双方在合同中约定的开工日期是指鑫磊公司进场安装时间，鑫磊公司为确保在中科公司通知开工时能及时进场投入安装，需要提前安排投入设备的生产制作。而后，鑫磊公司按约完成防护设备的生产、并将设备的部分构物件运抵工地现场交由中科公司接收，双方的履约行为变更了原合同条款中关于书面通知开工之约定。由于中科公司原因导致案涉合同未能在合理期限内履行，进而导致合同解除，中科公司应当根据合同约定承担违约责任，赔偿鑫磊公司因信赖合同履行做前期准备所遭受损失。二、鑫磊公司就已制作案涉设备及案涉设备的价值，已经完整客观地完成举证责任，所提供的《施工单位工程联系单》应予采信，且中科公司未及时告知案涉工程停工的事实，存在重大过错，应当赔偿鑫磊公司因此遭受的损失。三、对案涉设备进行价值的评估是必要的，鑫磊公司提交的《关于防护设备产品防护门的价格评估意见书》应予采信，且案涉设备系鑫磊公司依约生产且有中科公司予以确认，设备是否存在质量问题应当由中科公司举证证明，否则中科公司应当支付相应的设备成本费用。综上所述，原判决认定事实不清，依法应当再审。

本院经审查认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。根据本案已查明的事实，鑫磊公司没有证据证明双方就合同变更协商一致，其主张双方通过实际履行变更了合同关于案涉工程开工需待中科公司书面通知的约定，缺乏依据，不能成立。双方签订的合同系人防工程防护设备产品销售安装合同，鑫磊公司没有提供充分的证据证明案涉设备是依照中科公司的设计要求加工生产，也没有证据证明其进行备料生产系受中科公司的指令。鑫磊公司提交的《施工单位工程联系单》系复印件且无法与原件核实，所提交的《关于防护设备产品防护门的价格评估意见书》系其单方委托，也没有有效证据予以佐证，且中科公司均提出异议，原判决不予采信并无不当。综上所述，鑫磊公司主张案涉防护设备系专门为案涉人防工程生产，缺乏依据，原判决对鑫磊公司要求中科公司赔偿前述案涉设备生产费用的请求不予支持，也无不当。另，中科公司未能在合同履行的合理期限内提供必要的履行条件，原判决已认定中科公司构成违约并承担相应违约责任，鑫磊公司的该项申请再审理由不能成立。

综上，鑫磊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建省鑫磊防护设备有限公司的再审申请。

审　判　长　　石　东

审　判　员　　朱宏海

代理审判员　　李秀英

二〇二〇年九月二十八日

书　记　员　　潘　磊