某某辉工程有限公司、云南省禄丰东河建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1643号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***辉工程有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路幸福花园教师住宅小区二期8幢4D1。统一社会信用代码：91530000719400355T。

法定代表人：李华安，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李国章，系云南省。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南省禄丰东河建筑有限公司。住所地：云南省禄丰县金山镇翡翠湾小区18栋。统一社会信用代码：915323317194892735。

法定代表人：李国章，系公司总经理。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1979年2月18日生，汉族，住云南省禄丰县。

原审被告：姚安县前场镇人民政府。住所地：云南省姚安县前场镇新街。组织机构代码：01517496-X。

法定代表人：杨永超，系镇长。

委托诉讼代理人：鲁正雄，系姚安县前场镇司法所所长。代理权限：特别授权代理。

原审被告：姚安县左门乡人民政府。住所地：云南省姚安县左门乡干海子1号。组织机构代码：01517490-0。

负责人：代金红，系代理乡长。

委托诉讼代理人：罗正海，系姚安县左门乡司法所所长。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：任勋，系副乡长。代理权限：特别授权代理。

上诉人***辉工程有限公司（以下简称铭辉公司）、云南省禄丰东河建筑有限公司（以下简称东河公司）因与上诉人***及原审被告姚安县前场镇人民政府（以下简称前场镇政府）、原审被告姚安县左门乡人民政府（以下简称左门乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服姚安县人民法院(2020)云2325民初533号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月4日受理后，依法组成合议庭于2021年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人铭辉公司的委托诉讼代理人李国章，上诉人东河公司的法定代表人李国章，上诉人***，原审被告前场镇政府的委托诉讼代理人鲁正雄，原审被告左门乡政府的委托诉讼代理人罗正海、任勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人铭辉公司、东河公司上诉请求：1.撤销一审判决第七项、第八项，改判***支付铭辉公司及东河公司管理费428886.43元及税款90348.11元；2.案件受理费等由***承担。主要事实和理由：一、一审遗漏认定的结算金额的事实及法律依据。（一）东河公司按照该合同总价款的10%内提取管理费，合同价款以外增加工程量也按10%收取管理费合理合法。1.双方签订的《建设工程施工承包合同书》约定，东河公司收取该建设工程的10%的企业管理费合法。因为东河公司在该工程施工中，不但在施工现场长期有李国章、李共章、陈坤艳、李金禄等人常驻施工现场坚守施工中的企业监督施工管理工作。东河公司还想方设法筹措资金垫付在本项目建设工程施工中用于购买建筑所需材料款和支付农民工工资约合人民币200多万元及垫付施工约200万元的民间借贷近400万元的利息没有着落。2.施工过程中又被***骗领走了约1200万元左右的人民币，东河公司在被迫无奈的情况下又到处筹措资金垫资施工和左门乡、前场镇B幢返工整改至达标竣工验收的费用支付。3.东河公司用于垫资在该工程施工中的资金和被***骗领走的款项都是来自于民间借贷的高利息贷款，到现在为止，东河公司已支付了民间借贷利息近400万元左右的高利贷利息。4.垫资的800万元左右的款项在该建设工程中的事实都不认定为是公司参与本项目工程的管理工作。既然法院己认定公司参与该工程的施工管理和垫支了款项，并且公司管理人员要发工资和购买五险一金的支付，东河公司不但垫资施工，还长期有多名管理人员参与现场施工管理，收取10%的企业各种摊销的管理费用属合法收取的管理费用。5.根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力的规定。企业收取10%的施工管理费实属于企业已经参与该项目工程施工过程中的施工管理，也是双方的真实意思表示。6.现场施工管理人员在岗管理的事实依据。工程是铭辉公司中标承包给东河公司施工管理，该工程实际施工管理人是东河公司；同时铭辉公司和东河公司在施工现场己成立了“姚安县2013年第一批保障性住房建设项目（前场镇、左门乡）工程项目经理部”，公司常驻管理负责人为：⑴建设工程项目法人兼工程施工技术顾问：李国章，负责本工程全部技术指导和财务收支及现场监督指导；⑵项目经理部负责人：李共章，负责协助项目法人兼工程施工技术顾问李国章做好本项目工程施工过程中的全部施工作业、采购材料和施工等质量安全的监督检测，也是负责该工程施工过程中的安全防范措施的落实与财务收支管理的企业施工现场监督工作的项目部管理负责人。⑶项目经理：陈坤艳，负责协助本项目建设工程施工中的项目法人兼技术顾问李国章和项目部负责人李共章做好本项目工程施工过程中全部施工技术的指导和工程施工质量、安全防范措施的落实及财务收支。⑷项目部工程质量安全负责人：李金禄，负责协助项目法人兼工程施工技术顾问李国章和项目经理陈坤艳做好全部施工工程技术、质量、安全等施工现场专职质量安全监督管理负责人。⑸项目部资料填报负责人：李金生，负责协助项目法人兼工程施工技术顾问李国章和项目经理陈坤艳做好全部施工工程的技术、质量、安全等资料填报装订的企业施工现场资料管理负责人。（二）一审根据本案案情酌定由***向东河公司支付合同总价款的3%施工管理费错误。二、***承包工程总收支账结算。***总收入为6126949.03元；一审漏算***总支出金额：公司应收取左门乡和前场镇保障性住房企业施工管理费428886.43元；公司代***缴纳税金和未缴纳工程款税款：90348.11元。综上所述，请二审支持上诉人铭辉公司及东河公司的上诉请求。

针对铭辉公司、东河公司的上诉，***辩称，铭辉公司、东河公司的上诉没有法律依据，不是事实，请求驳回铭辉公司、东河公司的上诉请求。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第四、八、九项，改判***返还铭辉公司及东河公司未完工后期工程款、材料款、人工费1591998.4元，驳回铭辉公司及东河公司主张管理费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由铭辉公司及东河公司承担。主要事实和理由：1.一审判决第四项即***返还铭辉公司、东河公司未完工的后期工程款和代***支付其施工期间建筑材料款、人工费1617261.46元错误。从一审判决中附表三中1、4、5小项的费用计算上错误，第1小项错误认定和判决15259.6元，第4小项错误认定和判决10000元，第5小项错误认定和判决3.46元，共计认定和判决错误25263.06元，返还的金额为1591998.47元。2.一审判决认定和判决第八项***支付铭辉公司、东河公司管理费183808.47元错误。上诉人与东河公司签订的《建筑工程施工承包合同》是无效合同，合同约定内容也是无效的，对于建设工程验收合格，只是对工程款的约定和计算有效，但对管理费约定是无效的，同时工程转包、收取管理费属于违法费用，不受法律保护，不应得到法律的支持，请求驳回二被上诉人该项诉讼请求。3.一审判决适用法律错误，判决不当。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，本案于2021年4月1日开庭审理，于2021年8月17日判决，本案不应适用《中华人民共和国合同法》，应当适用《中华人民共和国民法典》。上诉人对其他判决的款项也是有异议的，认为有重复计算、有些没有实际支付，请二审对所有款项的证据从时间、金额等情况给予复核、核实，以保证案件的公平、合理。综上所述，一审判决认定上述费用错误，法律适用错误，判决错误，请求二审给予纠正。经二审庭审释明，上诉人***对一审判决的法律适用表示无异议。

针对***的上诉，铭辉公司、东河公司答辩称，我们不存在分包和转包，我们两家公司是合法企业，收取管理费是合法有效的，我们也投入了现场的施工管理，并且垫付了相关的资金，故***应该支付管理费。未完工后期工程款及人工费材料费是经过多次核算得出的数据没有问题。

原审被告前场镇政府针对三上诉人的上诉述称，铭辉公司、东河公司与***之间的纠纷与政府没有关系，我方与铭辉公司的纠纷已经了结，剩余的资金已经打在姚安县法院的对公账户上了。

原审被告左门乡政府述称，铭辉公司、东河公司与***之间的纠纷与政府没有关系，我方与铭辉公司的纠纷已经了结。

***向一审法院起诉请求：判决四被告支付原告工程欠款1300383.03元，返还原告交纳的农民工、安全保证金198830元。本案诉讼费由四被告承担。法庭审理过程中，***将诉讼请求变更为：请求法院判决四被告支付原告工程款1807781元（已扣除支付、垫付、退还保证金等费用）。

铭辉公司、东河公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告***赔还铭辉公司、东河公司2432899.87元。

一审经审理确认的本案法律事实：2013年3月31日，铭辉公司中标承建前场镇政府、左门乡政府的姚安县2013年第一批保障性住房项目（前场、左门）工程后，分别与前场镇政府、左门乡政府签订了建设施工合同，合同约定前场镇政府将姚安县保障性住房建设工程前场镇项目工程以2846072.94元的价格承包给铭辉公司施工，左门乡政府将姚安县保障性住房建设工程左门乡项目以1447961.69元的价格承包给铭辉公司施工，2013年6月29日，铭辉公司又将上述工程以内部承包形式转包给东河公司施工，由东河公司支付工程中标价1.5%的管理费给铭辉公司。铭辉公司同时成立姚安县2013年第一批保障性住房项目（前场、左门）工程项目部，项目经理为李共章。2013年4月21日，东河公司又与***签订了合同，将上述两个工程以委托承包的形式转包给***施工。施工合同约定***在该工程施工中实行食宿自理、安全自负，负担安全文明施工措施费、廉政保证金、施工工具及水、电费、临时设施费，农民工工资保证金、投标保证金、履约保证金、公证费和各种保险费用、税款；自带各型机械和模板、撑杆，负担各种建材送检和送检车旅费及各种接待费、各种检测、检验费与各种表格与验收资料的填写并装订成册至完成达标为止的各种费用。另外，合同还约定了东河公司按照该合同总价款的10%内提取管理费，合同价款以外增加工程量的也按10%收取管理费。合同签订后，***对上述工程进行了施工，到2015年3月30日，***完成了左门乡政府保障性住房工程、前场镇政府B栋的主体工程和装修工程、前场镇政府A栋的主体工程的浇顶工程。因***未再继续对未完工程进行施工，东河公司又继续对未完工程进行施工。上述工程竣工后，铭辉公司与前场镇政府、左门乡政府对涉案工程进行了工程验收。由于铭辉公司与左门乡政府、前场镇政府未进行工程结算，经原、被告协商后将涉案工程的造价委托司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定左门乡政府涉案的工程造价评定为1477552.24元，前场镇政府涉案的工程造价评定为4649396.79元。在上述涉案工程的价款结算发生纠纷后，铭辉公司与左门乡政府建设工程施工合同纠纷一案经云南省楚雄彝族自治州中级人民法院调解，铭辉公司与左门乡政府双方确认铭辉公司承建的姚安县左门乡保障性住房工程总价款为1477552.24元，在扣除左门乡政府已支付的1200000元，剩余的277552.24元由左门乡政府在2018年7月30日前履行，一、二审案件受理费15474元由铭辉公司负担。铭辉公司与前场镇政府建设工程施工合同纠纷一案经云南省高级人民法院再审调解，双方确认姚安县前场镇保障性住房工程结算鉴定总价为4649396.79元；并约定在扣除前场镇政府已支付给铭辉公司的工程款合计3200000元外，剩余工程款1449396.79元由前场镇政府于2019年1月20日前支付1000000元，2019年2月28日前支付449396.79元。前场镇政府于2019年1月20日前退还铭辉公司履约保证金142300元，前场镇政府协助铭辉公司办理农民工工资保证金的退款手续。案件受理费20033元由铭辉公司负担。在审理***诉铭辉公司、东河公司，前场镇政府、左门乡政府（2018）云2325民初176号建设工程施工合同纠纷一案中，经***申请，依法作出了（2018）云2325民初176号民事裁定书，裁定限制了铭辉公司支取前场镇政府、左门乡政府应拨付的工程款1300000元。在重审过程中，原告***提交财产保全续保申请，一审法院依法作出了（2020）云2325民初533号民事裁定，裁定暂停兑付被告前场镇政府、左门乡政府给付被告铭辉公司的工程款130万元，续保期限一年。***与东河公司在涉诉工程中各种措施费、保证金的支付详情（内容详见附表一）。涉诉工程导致铭辉公司、东河公司因涉案诉讼支付案款1030156.60元（内容详见附表二）。在***施工期间及2015年2月15日离场后铭辉公司、东河公司直接支付给施工人员等相关涉案工程款项1617261.46元（内容详见附表三）。铭辉公司、东河公司在***施工期间通过银行转款方式向***支付了工程款3428906.82元（内容详见附表四）。左门乡政府、前场镇政府与铭辉公司、东河公司、***之间工程款拨付详情：从2013年7月19日到2015年2月15日***承包工程施工期间，经铭辉公司申请，左门乡政府、前场镇政府审核，向铭辉公司支付了工程款3950000元（左门乡政府工程款为1200000元、前场镇政府的工程款为2750000元）；2015年2月15日经***申请前场镇政府向铭辉公司支付了工程款450000元。涉案工程税费缴纳详情：左门乡政府工程总价为1477552.24元，其中铭辉公司申请拨付工程款1200000元时***缴纳了该笔工程款的税款。前场镇政府工程总价款为4649396.79元，铭辉公司申请拨付工程款2750000元时***缴纳了该笔工程款的税款。铭辉公司申请拨付1300000元工程款时，缴纳了税款77469.11元（包括左门乡政府工程款277552.24元的税款17275元，前场镇政府工程款1300000元的税款60194.17元）。

一审认为，本案的争议焦点如下：一、本案的合同效力、合同约定的结算条款的效力及诉讼主体如何认定。二、东河公司反诉要求***按合同中约定提取管理费的请求是否予以支持、税费负担的约定是否有效。三、诉争工程价款支付的条件是否成就以及尚欠的工程价款如何认定，涉诉工程中铭辉公司、东河公司已支付的各种费用如何承担。针对上述争议焦点，评判如下：一、本案的合同效力、合同中约定的结算条款效力及诉讼主体的认定问题。1.本案的合同的效力问题。一审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中。铭辉公司中标涉案工程后，以内部承包的方式将涉案工程转包给东河公司，东河公司又将工程转包给***，因铭辉公司违法将其承包的全部建筑工程转包给他人，且承包人***系自然人，不具有相应的施工资质，故原告***与被告东河公司于2013年4月11日签订的建筑工程施工承包合同书违反了法律的强制性规定，系无效合同，但原告***建设工程经过验收合格，并不影响合同中双方约定中的税费负担及结算条款的效力。2.本案的诉讼主体问题。本案中，***承包工程后，对涉案工程进行了施工作业。到2015年2月15日止，***已将涉案的左门乡工程、前场镇政府B栋工程完成施工，前场镇政府的A栋主体工程的浇顶及A栋房屋的部分装修工程，尚有A栋的部分装修工程、排水暗沟、防水坡、踏步、消防工程、化粪池、建筑垃圾清理外运、整栋房屋的打扫等相关未完工程。后东河公司接手将后续未完工程施工完毕。上述工程现已经验收，并交付业主使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故此***作为实际施工人有权提起诉讼，请求合同相对人东河公司支付涉案工程款，请求铭辉公司、左门乡政府、前场镇政府在欠付的工程款范围内对实际施工人***的工程欠款承担连带付款责任。前场镇政府、左门乡政府未能拨付铭辉公司工程款的原因系铭辉公司与前场镇政府、左门乡政府分别在履行云南省高级人民法院（2018）云民再76号民事调解书、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民终283号民事调解书过程中，因***申请诉讼保全措施，本院下发了（2018）云2325民初176号民事裁定书，限制了铭辉公司支取前场镇政府左门乡政府应拨付的1300000元工程款。前场镇政府、左门乡政府现已不再欠付铭辉公司工程款，故***对前场镇政府、左门乡政府的诉请不予支持。二、反诉中东河公司要求***按合同中约定管理费的提取是否予以支持、税费负担的约定是否合法。1.本案双方在合同中约定了东河公司按照合同总价款10%提取管理费（合同价以外增加工程量的也按10%收取管理费），按照规定，管理费是建筑安装企业组织生产管理费生产和经营管理所需的费用，它可以分为两类：一是构成工程造价的管理费，包括总包配合费、建设工程管理费、项目管理费、代建管理费等，其性质属于工程款。二是转手牟利的管理费，直接表现为直接转包工程，也可表现为内部承包。其属于非法所得，但也应区分违法转包人是否对工程现场进行了现场管理，并支付了必要的费用。本案中，***与东河公司在合同中约定了由东河公司按照工程总价款的10%向***提取管理费（也包含合同价以外增加工程量），并由***在2013年4月12日付清，但因***实际上未向东河公司交纳此费用。在东河公司与***签订合同后，在合同履行中，铭辉公司、东河公司支出了部分检测费、措施费等费用，后因***未将涉案工程按照合同约定全部完成施工，导致铭辉公司、东河公司又组织人员对未完工程部分进行了施工，并协调相关部门对涉案工程进行了竣工验收，并将涉案工程交付左门乡政府和前场镇政府进行管理使用，同时对涉案工程款进行了维权诉讼，铭辉公司、东河公司对涉案工程所作的上述系列工作，支出了相应的成本费用，故根据本案案情酌定由***向东河公司支付合同总价款的3%施工管理费。2.本案工程税款约定由***负担是否有效。一审认为，税金是国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市建设维护费。工程款组成中包括税金指工程建设税，应当在工程款计取中一并支付，由承包企业负责缴纳，实际施工人没有缴纳义务。***与东河公司在合同约定了关于税款负担条款，系双方真实的意思表示，该约定并不会造成国家税款的流失，此约定不违反法律的强制性规定，双方在合同中约定涉案税款具体由谁来负担是当事人意思自治的范畴，本案合同无效并不影响该结算条款合同的效力，本案中未完税的工程款的税应由***负担，但因铭辉公司是涉案工程的合法承包人，也是涉案工程款的合法领款人和纳税主体，为了保证国家税款的正常收取，涉案工程款的税款应由铭辉公司缴纳后，再从给付***的工程款中扣除，故未完税款由铭辉公司负责缴纳后，由***返还铭辉公司，铭辉公司申请拨付1300000元工程款时，缴纳的税款77469.11元（包括左门乡政府工程款277552.24元的税款17275元，前场镇政府工程款1300000元的税款60194.17元），也应由***返还给铭辉公司。三、本诉中工程价款支付的条件是否成就以及尚欠工程价款数额如何认定，反诉中涉诉工程铭辉公司已支付的各种费用如何处理。1.工程价款结算的条件是否成就。一审认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，***承包工程后，对涉案工程进行了施工作业。到2015年3月30日止，***已将涉案的左门乡工程、前场镇政府B栋工程按照合同约定施工完毕，前场镇政府的A栋主体工程的浇顶及A栋房屋的部分装修工程，尚有A栋的部分装修工程、排水暗沟、防水坡、踏步、消防工程、化粪池、建筑垃圾清理外运、整栋房屋的打扫等相关未完成工程。东河公司接手将后续未完工程组织人员施工完毕。庭审中原、被告双方均否认对方对前场镇政府保障性住房A栋进行装修，认为是自己全部装修完毕，该工程款977351.25元应该归自己所有。由于***并未将涉案工程按约全部施工完成，在***退场时又未与东河公司进行现场交接，东河公司在组织人员对***未完工程进行入场施工时，也未保留入场时涉案工程的现场证据，且双方未进行砍工结算，双方在前场镇政府保障性住房A栋的土建装修工程中所做的工程量无法分别计算，现涉案工程实际上已交付业主使用二年多的时间，涉案工程主要由***进行了施工作业，故铭辉公司、东河公司的该反诉请求，不予支持。在本案合同履行过程中铭辉公司、东河公司在***施工期间直接支付了涉案工程部分人员费用，铭辉公司、东河公司又在2015年3月30日后对未完工程进行了继续施工，支付了部分未完工程的各种费用；另外，在***施工期间其因差欠部分工程分包人欠款、卖受建筑材料人欠款引发15件诉讼案件，导致铭辉公司因法律原因而涉案诉讼，支付了涉案诉讼的案款及费用（含诉讼费、执行费）1030156.60元。铭辉公司、东河公司所支付的上述费用应从***诉请支付的工程总价款中予以扣减。对铭辉公司与左门乡政府、前场镇政府因涉案工程款结算发生纠纷后因诉讼产生的诉讼费、律师代理费用及与陈光富、张国花、廖治福、岩光祥、白兴云、王自厚、刘永志、杜剑锋、杞明周、邬学珍、杨家顺、周建华、苏学海、李家兴、陈建军因涉案工程发生纠纷后因诉讼产生的律师代理费用应否在本案中由***返还铭辉公司的问题，因铭辉公司与左门乡政府、前场镇政府对工程款结算是双方在履行有效合同中约定的合同义务，因此产生的费用应由涉案双方当事人负担。铭辉公司与陈光富、张国花、廖治福等15人的生效裁判文书中已经明确了铭辉公司承担主要给付义务或者承担连带责任，故铭辉公司、东河公司要求***返还因诉讼产生的律师代理费用的反诉请求，不予支持。2.涉诉工程中各种措施费、保证金如何分担。一审认为，安全措施费用是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，专门用于施工现场安全防护用具及设施的购置和更新、改善施工现场安全措施所需要的各项费用。本案中，铭辉公司支付的制作安全标志牌、竣工牌、沉降观测费，土工试验费，招标代理费、信息服务费等系铭辉公司在***施工期间发生的实际损失，应由***返还铭辉公司；对农民工工资保证金、前场镇工程履约保证金的承担问题，因铭辉公司于2013年6月20日交纳的农民工工资保证金128830元和2013年8月15日交纳的履约保证金142300元已由云南省高级人民法院（2018）云民再76号民事调解书确定由前场镇政府返还给铭辉公司。左门乡工程履行保证金72400元已被***领取，故铭辉公司已从政府部门退还的工程履约保证金142300元、农民工工资保证金128830元、安全生产风险抵押金50000元不应再认定为铭辉公司的实际经济损失。对铭辉公司收取的97280元安全措施费系东河公司向铭辉公司交纳的费用，与本案不属于同一法律关系，况且***实际也未向东河公司交纳过此费用，铭辉公司也未提交证据证明该费用已实际用于涉案工程的安全措施支出。故铭辉公司主张此款应作为其经济损失从工程总款中扣减此款的反诉请求，不予支持。但***于2013年11月28日退走的19407.82元安全措施费，2015年2月10日从铭辉公司退走了38912元安全措施费应计算在铭辉公司对***的已付款项中。另外，对东河公司提出应扣减***于2015年3月30日分别向公司的借款1352479元（借条A为据）、243446元（借条B为据）的反诉请求，因该纠纷已由云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初168号民事判决和云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云民终804号民事判决书对该案事实作出了认定和评判，不再重复评述，其扣减主张不予采纳。对扣减2013年7月19日借条载明的借款230000元的反诉请求与本案不属于同一法律关系，不予处理。综上理由，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、由铭辉公司、东河公司支付***涉案工程款余款2698033.21元（工程总款6126949.03元-已支付款3428915.82元）。二、由铭辉公司、东河公司返还***预交的各类保证金267600元（***从左门乡政府领取的履约保证金72400元已扣减）。三、由***支付铭辉公司、东河公司在施工前期、施工过程中和扫尾工程期间支出的各种措施费用67296元。四、由***返还铭辉公司、东河公司未完工的后期工程款和代***支付其施工期间建筑材料款、人工费1617261.46元。五、由***返还铭辉公司、东河公司因涉案诉讼支付的案款1030156.60元。六、由***返还铭辉公司、东河公司涉案工程款的未完税税款37306.46元【（6126949.03元-3950000元-1577552.24元）×6.224%】。七、由***返还铭辉公司、东河公司已缴纳的涉案工程税款77469.55元。八、由***支付铭辉公司、东河公司管理费183808.47元（6126949.03元×3%）。九、驳回***的其他诉讼请求。十、驳回铭辉公司、东河公司其他反诉请求。上述给付款项相抵扣后，由***返还铭辉公司、东河公司47665.33元，（限在本判决生效后15日之内履行）。案件受理费18293元，由原告***负担，反诉费26263元，由反诉原告铭辉公司、东河公司负担25748.50元，反诉被告***负担514.50元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人铭辉公司、东河公司对一审认定的管理费金额及税款金额有异议，对其余事实无异议；上诉人***对一审认定的未完工后期工程款及铭辉公司、东河公司为其垫付的材料费、人工费金额有异议，对其余事实无异议；原审被告前场镇政府、左门乡政府对一审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认，对三上诉人有异议的事实，本院将在说理部分予以评析。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是，一审认定事实是否清楚，判处是否正确。

本院认为，本案中，上诉人铭辉公司、东河公司对一审认定的管理费、税款金额有异议，上诉人***对未完工后期工程款及铭辉公司、东河公司为其垫付的材料费、人工费金额有异议。关于管理费问题，按照规定，管理费是建筑安装企业组织生产和经营管理所需的费用，可以分为两类：一是构成工程造价的管理费，包括总包配合费、建设工程管理费、项目管理费、代建管理费等，其性质属于工程款。二是转手牟利的管理费，直接表现为直接转包工程，也可表现为内部承包。其属于非法所得，但也应区分违法转包人是否对工程现场进行了现场管理，并支付了必要的费用。本案中，***与东河公司在合同中约定了由东河公司按照工程总价款的10%向***提取管理费（也包含合同价以外增加工程量），并由***在2013年4月12日付清，但因***实际上未向东河公司交纳此费用。在东河公司与***签订合同后，合同履行中，铭辉公司、东河公司支出了部分检测费、措施费等费用，后又因***未将涉案工程按照合同约定全部完成施工，导致铭辉公司、东河公司组织人员对未完工程部分进行了施工，协调相关部门对涉案工程进行了竣工验收，并将涉案工程交付左门乡政府和前场镇政府进行管理使用，同时也对涉案工程款进行了维权诉讼，铭辉公司、东河公司对涉案工程所作的上述系列工作，支出了相应的成本费用。一审根据本案实际，依据公平原则酌定由***向东河公司支付合同总价款的3%施工管理费正确。关于本案工程税款的问题。本院认为，税金是国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市建设维护费。工程款组成中包括税金指工程建设税，应当在工程款计取中一并支付，由承包企业负责缴纳，实际施工人没有缴纳义务。本案中，***与东河公司在合同中约定了关于税款负担条款，系双方真实的意思表示，该约定并不会造成国家税款的流失，亦不违反法律的强制性规定，双方在合同中约定涉案税款具体由谁来负担是当事人意思自治的范畴，本案中未完税的工程款的税应由***负担，但因铭辉公司是涉案工程的合法承包人，也是涉案工程款的合法领款人和纳税主体，为了保证国家税款的正常收取，涉案工程款的税款应由铭辉公司缴纳后，再从给付***的工程款中扣除，故未完税款由铭辉公司负责缴纳后，由***返还铭辉公司。一审据此认定铭辉公司申请拨付1300000元工程款时，缴纳的税款77469.11元由***返还给铭辉公司正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对各自的主张均负有举证责任。上诉人铭辉公司、东河公司关于应按照合同总价款10%提取管理费及***应返还其90348.11元税款的主张无证据予以证实，其应承担举证不利的后果，对其主张本院不予支持。上诉人***关于其应返还铭辉公司、东河公司未完工后期工程款、建筑材料款、人工费的金额共计1591998.47元以及其不应支付管理费的主张无证据予以证实，其应承担举证不利的后果，对其主张本院不予支持。

综上所述，上诉人铭辉公司、东河公司、***的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13428元，由上诉人***辉工程有限公司、云南省禄丰东河建筑有限公司负担8992元（已交），上诉人***负担4436元（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　刘　芳

审判员　杨　洁

审判员　吴启贤

二〇二一年十二月八日

书记员　李　婕