河南桑达能源环保有限公司、河南农投产业投资有限公司执行异议之诉二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终8515号

上诉人（原审原告、申请执行人）：河南桑达能源环保有限公司，住所地郑州航空港区豫港大道西侧、空港二路南侧。

法定代表人：宋丽，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振勇，河南良承律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南农投产业投资有限公司，住所地郑州市郑东新区和顺街6号1号楼13层1301。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：方艳萍，北京大成（郑州）律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：罗飞，北京大成（郑州）律师事务所律师，一般代理。

原审被告：马素兰，女，1957年10月10日出生，汉族，住郑州市。

原审被告：谢邦友，男，1972年4月9日出生，汉族，住郑州市金水区。

二原审被告的共同委托诉讼代理人：翟一铭，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

二原审被告的共同委托诉讼代理人：崔丹丹，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。

原审第三人（被执行人）：河南邦友农业生态循环股份有限公司，住所地郑州市郑东新区杨桥办事处中万路西侧。

法定代表人：马素兰，系该公司董事长。

上诉人河南桑达能源环保有限公司（以下简称“桑达公司”）因与被上诉人河南农投产业投资有限公司（以下简称“农投公司”）、原审被告马素兰、谢邦友，原审第三人河南邦友农业生态循环股份有限公司（以下简称“邦友公司”）执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑达公司的委托诉讼代理人王振勇，被上诉人农投公司的委托诉讼代理人罗飞，原审被告马素兰、谢邦友的共同委托诉讼代理人翟一铭、崔丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人桑达公司上诉请求：1、改判追加被上诉人农投公司为（2018）豫0191执583号案件的被执行人，并在抽逃出资范围内对执行的工程款110000元、违约金22000元、迟延履行期间的利息及诉讼费1470元承担责任，即不服金额为133470元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人农投公司于2015年10月29日实缴出资2380万元。2015年10月30日农投公司向邦友公司的基本账户转账3500万元，此后该款项连续分31笔转到马素兰、谢邦友、刘小卫的账户，该转账无任何摘要，转出后也再未转回。被上诉人及原审被告、第三人对转出行为均无法提供任何证据证明资金转出的合理性，一审判决认定为被上诉人的行为不构成抽逃出资，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审中上诉人认为其转出资金行为构成抽逃出资，要求被上诉人作出合理解释，但一审法院在上诉人提出合理怀疑证据的前提下，未要求被上诉人举证证明转出行为合理性，属于适用法律错误。

被上诉人农投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求维持原判。事实和理由：一、2016年第三人邦友公司进行股份制改造前委托审计评估机构对邦友公司2015年12月31日前的出资情况、财务情况以及资产情况进行审计评估验资，有专业中介机构出具的审计评估和验资报告所载明的内容均能证实邦友公司资本充实，根本不存在股东抽逃出资的情况。二、桑达能源在邦友公司的众多银行流水中拼凑出自2015年11月2日至2016年1月12日共计25笔资金，称该部分资金为抽逃，但实际上从转出明细可以看出，资金并未转入农投公司或农投公司关联账户，该资金流动与农投公司没有关系。

原审被告马素兰、谢邦友述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、第三人邦友公司于2016年进行股份制改造，在改制过程中已经合法审计。根据原审被告谢邦友、马素兰在一审中提交的验资报告、审计报告与上诉人在执行异议程序中提交的银行流水相互印证。二、原审被告于2015年8月25日至2015年9月16日期间已足额缴纳其各自的增资款，未存在不实出资的情况。

原审原告河南桑达能源环保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令追加被告马素兰、谢邦友、农投公司为（2018）豫0191执583号案件的被执行人，并在未缴纳出资和抽逃出资范围内对执行的工程款110，000元、违约金22，000元、迟延履行期间的利息及诉讼费1，470元承担责任，以上数额共计133，470元（不包括利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月15日，桑达公司就其与邦友公司建设工程合同纠纷一案向原审法院起诉；2017年9月26日，原审法院作出（2017）豫0191民初13411号民事判决书，判决邦友公司支付桑达公司工程款110，000元及违约金22，000元，案件受理费3，520元，减半收取计1，760元，由桑达公司负担290元，邦友公司负担1，470元。后邦友公司不服该判决上诉，2017年12月5日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终15543号民事判决书，终审判决驳回上诉，维持原判。

2018年1月22日，原审法院对桑达公司申请执行邦友公司建设工程合同纠纷一案立案执行，执行案号为（2018）豫0191执583号。在执行过程中，因邦友公司名下暂无财产可供执行，2018年8月21日，原审法院作出（2018）豫0191执583号之一执行裁定书，裁定终结对（2017）豫0191民初13411号民事判决书的本次执行程序。后桑达公司向原审法院提出执行异议，申请追加邦友公司的股东马素兰、谢邦友、农投公司为被执行人，分别在其未缴纳出资和抽逃出资范围内对邦友公司所欠的工程款、违约金、迟延履行期间的利息和诉讼费承担责任；2019年11月21日，原审法院作出（2019）豫0191执异656号执行裁定书，驳回桑达公司的异议请求。2019年12月5日，桑达公司对该执行裁定书不服，诉至原审法院。

另查明：2011年1月11日，第三人邦友公司注册成立，原公司名称为河南邦友农业生态循环发展有限公司，法定代表人为被告马素兰，原住所为郑州市××镇中××路西侧；2015年9月9日，第三人邦友公司经工商变更登记，将其住所变更为郑州市郑东新区杨桥办事处中万路西侧；2016年5月4日，第三人邦友公司又经工商变更登记，将其公司名称变更为河南邦友农业生态循环股份有限公司。

2011年1月5日，第三人邦友公司召开的首次股东会决议显示，公司注册资本为5，000万元，分三期出资，首期出资1，000万元由股东马素兰出资800万元、股东韩国奇出资200万元，于2011年1月7日前缴足；第二次出资由股东马素兰出资1，600万元、股东韩国奇出资400万元，于2012年1月4日前缴足；第三次出资由股东马素兰出资1，600万元、股东韩国奇出资400万元，于2013年1月10日之前缴足。河南广发联合会计师事务所出具的豫广发验字（2012）第AY045号验资证明书显示，经审验，截止2012年1月11日，第三人邦友公司的本次出资连同第一期出资累计实缴注册资本5，000万元，实收资本5，000万元，占注册资本总额的100％。

2013年5月14日，第三人邦友公司进行了第一次增资的公司变更，注册资本由5，000万元变更为7，000万元，增资部分由股东马素兰出资1，600万元，股东韩国奇出资400万元，变更后的公司股东出资额为股东马素兰出资5，600万元（占80％）、股东韩国奇出资1，400万元（占20％）。河南华兴会计师事务所有限公司出具的豫华兴变验字［2013］第10505号验资报告显示，截止2013年5月15日，第三人邦友公司变更后累计注册资本7，000万元，实收资本7，000万元，占注册资本总额的100％。

2013年8月20日，第三人邦友公司的股东马素兰、股东韩国奇分别将其所持有公司30％、5％的股权转让给新郑市鑫富商贸有限公司并办理了工商变更登记，变更后的公司股东出资额为股东马素兰出资3，500万元（占50％）、股东韩国奇出资1，050万元（占15％）、股东新郑市鑫富商贸有限公司出资2，450万元（占35％）。2014年8月13日，第三人邦友公司的股东马素兰、股东韩国奇、股东新郑市鑫富商贸有限公司分别将其所持有公司20％、15％、35％的股权转让给谢邦友并办理了工商变更登记，变更后的公司股东出资额为股东马素兰出资2，100万元（占30％）、股东谢邦友出资4，900万元（占70％）。

2015年4月26日，第三人邦友公司召开的2015年第三次股东会决议显示，公司注册资本由7，000万元增加至11，800万元，新增注册资本4，800万元，由股东谢邦友增资3，360万元、股东马素兰增资1，440万元，增资后的股权结构不变。2015年4月30日，第三人邦友公司进行了第二次增资的公司变更，变更后的公司股东出资额为股东马素兰出资3，540万元（占30％）、股东谢邦友出资8，260万元（占70％）。

2015年10月29日，第三人邦友公司召开的临时股东会决议显示，变更公司股东发起人为股东马素兰、股东谢邦友、股东农投公司；公司注册资本由11，800万元增加至14，180万元，增资部分由股东农投公司以货币2，380万元投入；变更公司监事为谢邦丽；公司成立董事会并选举马素兰为董事长，选举刘正武、陈鹏为公司董事。同日，第三人邦友公司进行了第三次增资的公司变更，变更后的公司股东出资额为股东马素兰出资3，540万元（占24.96％）、股东谢邦友出资8，260万元（占58.26％）、股东农投公司出资2，380万元（占16.78％）。

2016年3月21日，第三人邦友公司召开的2015年年度股东会会议决议显示，全体股东一致同意以公司截至2015年12月31日经审计的账面净资产整体变更设立股份有限公司，由现有全体股东以其持有的原公司截至2015年12月31日止的账面净资产198，999，004.44元（依据北京永拓会计师事务所于2016年2月25日出具的京永审字（2016）第14639号审计报告）共同出资发起设立，拟设立的公司股份总额为14180万股，每股1元，净资产中的14，180万元作为股份有限公司的注册资本，剩余部分计入资本公积。北京永拓会计师事务所于2016年2月25日出具的京永审字（2016）第14639号审计报告显示，第三人邦友公司于2015年4月28日股东会决议增加注册资本至11，800万元，并于2015年8月25日收到股东谢邦友增资款2，000万元，于2015年9月11日至9月28日期间收到股东谢邦友增资款1，360万元、股东马素兰增资款1，440万元，合计出资额为11，800万元，出资比例为100％；农投公司与第三人邦友公司签订投资协议书并以现金方式向第三人邦友公司增资，增资额为3，500万元，其中2，380万元以增资扩股形式入注册资本、1，120万元入资本公积，占股16.78％，第三人邦友公司于2015年10月29日收到农投公司投资款3，500万元，合计出资额为14，180万元，出资比例为100％。北京永拓会计师事务所于2016年4月15日出具的京永验字（2016）第21097号验资报告显示，经审验，截至2016年4月15日止，第三人邦友公司的各发起人以原公司截至2015年12月31日止的净资产中14，180万元折为股本14，180万元，净资产折合股本后的余额转为资本公积，第三人邦友公司的注册资本实收金额为14，180万元，各发起人均已缴足其认购的股本。

又查明：原告桑达公司在庭审中提交的第三人邦友公司名下银行账户00×××12的交易明细清单显示，2015年8月25日、2015年9月11日、2015年9月12日、2015年9月13日、2015年9月14日，被告谢邦友先后分12笔向上述银行账户转账400万元、400万元、200万元、400万元、400万元、200万元、300万元、300万元、100万元、158万元、400万元、102万元，共计3，360万元；2015年9月14日、2015年9月15日、2015年9月16日，被告马素兰先后分4笔向上述银行账户转账351.6万元、400万元、350万元、338.4万元，共计1，440万元；2015年10月30日，被告农投公司向上述银行账户转账3，500万元。上述转账情况与京永审字（2016）第14639号审计报告所记载的股东出资情况一致。

再查明：被告农投公司系河南省农业综合开发公司（全民所有制）的全资子公司，2016年4月11日，河南省财政厅作出《关于河南邦友农业生态循环发展有限公司持有国有股权管理有关问题的批复》并下发了豫财资［2016］30号文件，该文件确认被告农投公司于2015年10月出资3，500万元投资参股河南邦友农业生态循环发展有限公司，其中2，380万元增资扩股入注册资本、1，120万元入资本公积，确认被告农投公司持有河南邦友农业生态循环发展有限公司2380万股为国有法人股，持股比例16.78％。

一审法院认为，本案系申请执行人所提起申请追加被执行人的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的或申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。经庭审查明，原告主张追加三被告为被执行人的理由是被告马素兰、谢邦友在第三人邦友公司于2015年4月第二次增资时未履行出资义务且被告农投公司在第三人邦友公司于2015年10月第三次增资时存在抽逃出资。但根据三被告提交的京永审字（2016）第14639号审计报告、京永验字（2016）第21097号验资报告和原告提交的第三人邦友公司的企业信用信息公示报告显示，第三人邦友公司于2016年初委托相关审计机构进行财务审计和验资并进行股份制公司改革，且于2016年5月4日办理了工商变更登记手续，成功改制为股份有限公司。因第三人邦友公司在改制过程中已经合法审计且审计报告的内容与原告提交的第三人邦友公司的银行账户交易明细清单能够相互印证，可以确认被告马素兰、谢邦友已于2015年8月25日至2015年9月16日期间足额缴纳其各自的增资额，故对原告主张二被告未履行出资义务的说法，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采纳；又因被告农投公司也于2015年10月30日向第三人邦友公司足额缴纳了其增资额且原告主张该增资款无故转至被告马素兰、谢邦友账户系抽逃出资的说法，与被告农投公司自身无关，不能证明被告农投公司存在抽逃出资的情形，故对原告的该说法，原审法院亦不予采纳。对原告主张追加三被告为被执行人并分别在未出资范围内和抽逃出资范围内对第三人邦友公司债务承担责任的诉讼请求，理由不成立，原审法院均不予支持。鉴于第三人邦友公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十四条第二项之规定，判决如下：驳回原告河南桑达能源环保有限公司的诉讼请求。案件受理费1，485元，由原告河南桑达能源环保有限公司负担。

本院二审与一审查明的事实一致。

本院认为，根据京永审字（2016）第14639号审计报告、京永验字（2016）第21097号验资报告和上诉人提交的第三人邦友公司的企业信用信息公示报告显示，第三人邦友公司于2016年初委托相关审计机构进行财务审计和验资并进行股份制公司改革，且于2016年5月4日办理了工商变更登记手续，成功改制为股份有限公司。因第三人邦友公司在改制过程中已经合法审计，且审计报告的内容与上诉人提交的第三人邦友公司的银行账户交易明细清单能够相互印证，可以证实邦友公司资本充实。上诉人所称农投公司该增资款项3500万元存在抽逃资金行为，但该转账行为与农投公司无关，该款项未转入农投公司或农投公司关联账户。综上，被上诉人农投公司不存在抽逃出资行为，上诉人桑达公司主张追加农投公司为被执行人并在抽逃出资范围内对第三人邦友公司债务承担责任，本院不予支持。

综上所述，上诉人桑达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1485元，由河南桑达能源环保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡忠宇审判员范亚玲审判员张晔

二〇二〇年八月五日

书记员　冯　　　　　　　　　　　　晋