河南新朝建筑劳务有限公司、洛阳市远航建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王晓红，该公司经理。

委托诉讼代理人：王晓静，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：王根立，河南荣信律师事务所律师。

上诉人河南新朝建筑劳务有限公司（以下简称新朝公司）与上诉人洛阳市远航建筑工程有限公司（以下简称远航公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新朝公司的委托诉讼代理人李鲁民，上诉人远航公司的法定代表人王晓红及其委托诉讼代理人王根立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新朝公司上诉请求：依法追加远航公司支付新朝公司工程款192484.17元及质量保证金929302元。事实和理由：一、新朝公司要求远航公司支付的工程进度款1244687元由隆安明珠广场E、F座87%进度款536089元和隆安明珠广场A、B座92%进度款708598元组成，该两笔付款申请均由远航公司的工作人员于2018年1月25日签字确认。一审法院认定并要求远航公司支付到95%的进度款，95%的进度款仅仅是双方合同约定的付款节点，新朝公司并没有主张到95%付款节点。2019年8月10日汇总表记载的新朝公司未完成工程量共计应扣减1290219.13元与本次诉讼没有关系，签署该汇总表的程现朝并没有得到新朝公司的授权，不能作为证据使用。远航公司约定支付的工程进度款应当是1244687元，一审少判192484.17元。二、案涉工程于2015年2月8日已投入使用，至今已经5年有余，新朝公司要求远航公司支付东方明珠商务区CD座及地下车库质量保证金1829302元的请求符合法律规定，一审少判的929302元应当给予纠正。

远航公司辩称，新朝公司的上诉请求不能成立，远航公司根据查明的事实已不欠新朝公司工程进度款，并且已超额支付。根据远航公司的核算以及双方对账，远航公司只需再支付新朝公司61790元质保金即可，请求驳回新朝公司的上诉。

远航公司的上诉请求：1．撤销原判第一项、第二项；2．驳回新朝公司支付工程款请求，改判远航公司向新朝公司支付质量保证金61790元且不承担利息。事实和理由：一、远航公司已不欠新朝公司除质保金以外的其他工程款项，更不构成违约，一审判定要求参照利息损失承担违约责任是错误的。因新朝公司在2018年进行第一次诉讼前，一直不配合对账，不进行协商，导致数额无法确定，违约责任在新朝公司。二、根据已查明的事实，合同价款暂且按一审认定的76554940.87元，远航公司已付71674991元，达到总价款93.6%。若扣掉新朝公司未施工的工程量及富阳花园多付工程款1618529.6元，远航公司已付款达到95.6%。富阳花园多付款双方已无争议，新朝公司未施工部分只需进行现场勘验甚至鉴定即可。双方存在争议，违约条款适用的前提并未成就。三、一审法院认为项目投入使用，视为竣工验收，已达95%支付条件。但新朝公司起诉的是92%及87%的进度款，一审判决超出其诉求范围。项目并非全部投入使用，按照95%付款的前提条件不成就。按95%付款意味着达到了全部竣工验收的条件，双方的争议就不再仅仅是“进度款”，双方相互到期的责任可以抵消。工程款中应再扣除以下项目：富阳花园多付的431516元、争议的1187013.6元工程款、尚欠的资料费及税费331233.85元。

新朝公司辩称：一、按照一审新朝公司起诉，应该是按87%、92%节点来结算，总工程款包括已付款因为双方未进行结算，所以远航公司的算法是错误的；二、质保金应该按照一审法院（2019）豫0311民初85号民事判决认定的退还。

新朝公司向一审法院起诉请求：1．判令远航公司向新朝公司支付工程款1244687元及逾期利息（按照年利率6%计至实际清偿之日）；2．判令远航公司向新朝公司支付质保金1829302元及逾期利息（按照年利率6%计至实际清偿之日）；3．判令远航公司支付新朝公司违约金共计1542905.78元。

一审法院认定事实：2011年3月10日，新朝公司与远航公司签订《施工协议》一份，约定由新朝公司承建远航公司隆安·东方明珠商务区ABCDEF座基础工程，实行劳务大清包。2011年5月31日新朝公司与远航公司签订《建设工程劳务承包合同书》一份，由新朝公司负责承建远航公司隆安·东方明珠商务区AB座及CD座正负0以下工程。2011年12月6日新朝公司与远航公司签订《建设工程劳务承包合同书》一份，约定由新朝公司承建远航公司隆安·东方明珠商务区C座正负0以上工程及EF座正负0以下工程。2012年6月2日新朝公司与远航公司签订《建设工程劳务承包合同书》一份，约定由新朝公司承建远航公司隆安·东方明珠商务区D座正负0以上工程。四份合同的工程均采用大清包的承包方式，施工内容为施工图纸中的全部施工内容。四份合同均为固定单价合同，合同对工期、工程造价、工程预算、付款、质量、安全等内容进行了约定。关于按节点支付工程款的问题，后三份合同均约定为工程交工验收后，付款至合同造价的95%，余5%作为质量保证金，根据建设部工程质量保修办法的规定完成后，对质保金进行支付。后新朝公司进驻工地进行施工，远航公司陆续向新朝公司支付工程进度款。上述四份合同中，ABCD座地下部分、CD地上部分已结算。AB座地上部分、EF座地下部分双方没有结算。目前ABCD座地上、地下部分均已投入使用、地下部分均已投入使用方签订《隆安·东方明珠商务区CD座及地下车库土建决算单》一份，该结算单对CD座地上及ABCD座地下车库的工程进行了结算，显示应扣减工程款651718.39元，总计工程款为36586041.3元，决算应支付95%即34756739元。该结算单由双方公司相关人员签字确认。并有备注显示应扣C、D座超期款85000元。2017年11月14日新朝公司向远航公司出具《质保金支付申请单》一份，要求远航公司支付CD座及地下车库的质量保证金1829302元，2018年1月25日劳国功及远航公司法定代表人王晓红在该申请单上分别签署意见为同意支付质保金2.5%即90万元。2018年1月14日新朝公司出具《工程款支付申请表》两份，另附两份《工程款计算单》，显示新朝公司完成隆安·明珠广场AB座维修工作，要求本次支付至总工程款的92%为708598元；新朝公司完成隆安·明珠广场EF座人防地下室地坪工程，要求支付至总工程款的87%为536089元。为对应上述两份申请表，新朝公司制作两份《申请付款表》，付款表上2018年元月24日苗文国在项目经理栏签署“已核对”，2018年元月25日监理方劳国功签署“工程属实”。2019年8月10日，双方对“ABEF座”土建部分变更费用进行了汇总，显示AB座增项469521.12元，AB座减项包含CD座维修合计1484800元，EF未完工程量274841.25元，以上合计应扣除工程款1290219.13元。远航公司另提出其他减项项目和质量维修、逾期交工违约金等问题，但新朝公司持有异议。一审诉讼中远航公司对双方签订三份合同的总价款进行了确认—隆安·明珠广场ABCD座地上、地下及EF座地下工程、地下及**地下工程合同总价款为77845160元造价为78025219.91元。远航公司提交支付工程款证据《新朝公司付款明细表》显示，关于隆安明珠广场项目共计向新朝公司付款61笔，合计75860622.60元。其中有两笔付款，2011年6月14日付2790288元和2011年8月22日付2015900元，新朝公司不予认可，认为该两笔付款不是支付的隆安·明珠广场项目的工程款，而是支付双方的富阳花园工程项目的工程款。61笔付款中，新朝公司还不认可2014年1月17日497331.93元和2018年2月12日85000元的两笔罚款，认为是远航公司单方作出，不符合事实，且并非远航公司支付的工程款项。其余付款新朝公司均予以认可，扣除以上4笔，新朝公司认可共计收到东方明珠工程款70472102.67元。2019年9月6日双方进行对账，显示明珠广场项目前期按新朝公司申请比例远航公司应支付工程款70581318元，远航公司已付71674991元（含罚款582330元），多付1093673元。但新朝公司仍持有异议。

一审法院认为，双方签订的建设工程劳务承包合同是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。本案中双方争议焦点主要为新朝公司按照工程节点要求支付工程款是否有事实依据；新朝公司要求退还部分质保金是否条件成就，是否应予退回；以及远航公司是否按进度已超付工程款。本案中新朝公司施工的工程其中CD座地上部分、ABCD座地下部分经过了双方的结算，还有AB座地上部分，EF座地下部分双方没有进行结算，新朝公司申请分别按照92%和87%比例支付进度款。新朝公司自行计算的总工程造价为78025219.91元，远航公司认可的总工程造价为77845160元。关于已付工程款的认定，双方争议的是2011年6月14日付2790288元和2011年8月22日付2015900元两笔，和2014年1月17日497331.93元和2018年2月12日85000元的罚款两笔。按照2019年9月6日双方对账结果，远航公司认可已付新朝公司明珠广场工程款为71674991元（含罚款582330元）。本案涉案明珠广场工程项目除了EF座地下部分外，其余部分均已投入使用。根据双方合同约定的工程付款，甲方即远航公司交工验收后付至合同价的95%，余5%作为质量保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。随着发包人未经竣工验收提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人，并且工程交付时间可认定为发包人提前使用的时间。依据相关法律规定，本案涉案项目未经竣工验收即已投入使用，则应当认定涉案项目已投入使用部分交付完成，并且结合新朝公司提交的两份《付款申请表》上记载的付款节点及监理方劳国功签署的“工程属实”签字可以认定涉案工程已经全部完工，因此远航公司应当向新朝公司支付工程款至合同总价的95%。根据2019年8月10日双方认可的工程增减项、维修项目费用及未完成工程量共计应扣减1290219.13元，结合本案远航公司自认的总工程款77845160元和已付工程款数额71674991元，95%进度款目前暂计算为72727193.83元。因此AB座地上部分及EF座地下部分的付款进度没有达到95%，尚余1052202.83元未支付。对新朝公司要求AB座地上部分，和EF座地下部分继续支付进度款，一审法院予以部分支持。关于新朝公司要求支付的CD座地上部分、ABCD座地下车库质量保证金问题，双方合同约定，余5%作为质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包人在合同中约定。本案中，2015年2月8日双方对涉案工程CD座地上部分、ABCD座地下车库进行了结算，并且目前该部分均已投入使用。依据事实及上述法律规定，由于工程结算尚未最终完成，双方就工程变更签证及质量维修尚未完全达成一致，结合远航公司签署意见为先行支付质保金2.5%即90万元，因此对新朝公司要求支付该部分的质量保证金的请求，一审法院予以部分支持。关于新朝公司要求远航公司支付违约金1542905.78元，双方合同约定，如一方原因导致合同不能继续履行时，违约方将承担合同价款的2%作为违约金，并承担一切法律责任。目前双方合同项目已经基本完工，部分项目进行了结算，部分项目尚未结算，双方合同主要权利义务大部分已履行完毕。现新朝公司要求远航公司承担合同完全不能继续履行的违约金，数额过高，有失公允且依据不足。但是远航公司在2018年元月份已经收到新朝公司的《付款申请表》和《质保金支付申请单》，却一直不予支付上述款项，依法应当承担相应赔偿责任。本案新朝公司主要的经济损失为逾期支付工程款所产生的利息损失，因此远航公司逾期付款给新朝公司造成的违约金按照逾期付款利息予以处理。对新朝公司的其他诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、远航公司向新朝公司支付工程款1052202.83元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月26日开始计算至2019年8月20日；之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、远航公司向新朝公司支付质量保证金90万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月26日开始计算至2019年8月20日；之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回新朝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44244元，新朝公司承担25536元，远航公司工承担18708元。

本院二审期间双方未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，新朝公司与远航公司签订的劳务承包合同合法有效，新朝公司已按合同约定提供劳务施工，远航公司应向新朝公司支付相应的工程款。双方经核对，对工程总价款78003991.4元，CD座应扣减651718.39元，ABEF座应扣减1253496元，以上均无异议，扣除该两项后工程总价款为76098777.01元。二审审理中双方仅对远航公司提出的双方有争议的未施工部分工程款1187013.6元及罚款582330元有争议。因远航公司提出的未施工部分工程款1187013.6元双方有争议，远航公司应承担举证不能的不利后果，对其要求扣除该部分工程款的主张本院不予支持。关于远航公司已付工程款数额，双方于2019年9月6日对账新朝公司认可远航公司已付工程款含罚款582330元为71674991元。因本案工程未经竣工验收即已投入使用，一审法院认定工程已经全部完工并判令远航公司向新朝公司支付工程款至合同总价的95%处理并无不当，远航公司应再付618847.16元。关于质保金，一审法院判令远航公司向新朝公司暂支付质保金90万元，处理并无不当，本院予以维持。剩余质保金新朝公司可待质保期结束后另行主张。

综上所述，上诉人新朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人远航公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5283号民事判决第二项；

二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5283号民事判决第三项；

三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5283号民事判决第一项为：洛阳市远航建筑工程有限公司向河南新朝建筑劳务有限公司支付工程款618847.16元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月26日开始计算至2019年8月20日；之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

四、驳回河南新朝建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费负担按原判决执行。二审案件受理费44244元，由上诉人河南新朝建筑劳务有限公司负担14896元，由上诉人洛阳市远航建筑工程有限公司负担29348元。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　范振洋

审判员　　李丹杰

二〇二〇年八月十日

书记员　　高会茹