**、**等与驻马店市金土地置业有限公司合同纠纷一审民事判决书

河南省汝南县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫1727民初3278号

原告：**,女,汉族,1982年9月20日出生,住河南省驻马店市驿城区。

原告：**，男，汉族，1976年2月28日生，住河南省汝南县。系原告**之夫。

被告：驻马店市金土地置业有限公司。住所地：驻马店市天中山大道与置地大道交汇处。统一社会信用代码：914117000638031507。

法定代表人：韩迎辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。

第三人：驻马店市天中建筑工程有限公司。住所地：驻马店市天中山大道与雪松路交叉口东北角。统一社会信用代码：91411700175870462R。

法定代表人：杨玉红，该公司经理。

委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。

原告**与被告驻马店市金土地置业有限公司（简称金土地公司）以物抵债合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，发现本案案情复杂、争议较大，于2019年5月29日转为适用普通程序审理。2019年7月19日，本院依法追加**为本案共同原告，追加驻马店市天中建筑工程有限公司（简称天中公司）为本案第三人。本案于2018年8月9日、2019年6月17日、8月5日三次公开开庭进行了审理。原告**、**、被告委托诉讼代理人赵新奇、第三人委托诉讼代理人卢勇到庭参加了诉讼。证人任某出庭作证。本案现已审理终结。

原告**、**向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告五套房产损失2700000元。事实与理由：2015年5月23日，原告与被告签订房屋买卖合同，原告以7175893元的价格购买被告开发的汝南县“天中花园”小区房屋18套，单价3261.45元。原告当日向被告交纳了房款，被告出具收据并加盖公章。被告陆续向原告交付13套房屋，剩余5套房屋（9栋1801号，面积128.34平方米；5栋1403号，面积133.37平方米；12栋2002号，面积126.14平方米；13栋1801号，面积125.79平方米；15栋1905号，面积129.18平方米。总面积642.82平方米，合同价款2096525元），分别被驿城区法院、汝南法院查封拍卖。原告购买的房屋应受到法律保护，被告在法院执行中没有如实陈述事实，导致原告财产受损。请求法院依法公正裁判。

被告金土地公司辩称，被告没有收到原告交付的房款，被告与原告**有过工程保证金的合同关系，金土地公司的其中一个股东杨忠理收取了**工程保证金3000000元，**没能参与天中花园的建设，就保证金的退还上达成一项协议，**要求退还3000000元保证金及预算款150000元和利息损失，要求金土地公司当时的法定代表人任某用2200平方米的房屋做抵押，也就是说房屋的抵押价值是每平方1363元，总共折算了18套房屋，后来金土地公司没有能力偿还，用抵押物以物抵债，抵偿了13套房屋，剩余5套没有抵偿。按照相关法律规定，没有交付抵押物的性质不应当再以物抵债，因为以物抵债违反了物权法的规定，同时，也损害其他债权人及广大业主的利益，是导致天中花园烂尾的主要因素之一，现在已经严重影响到社会稳定及社会公众利益。另外，原告认可本案是以物抵债法律关系，双方所签署的房屋买卖合同按照法律规定应当属于无效，除了约定的抵偿3000000元以外，原告不能依此来要求其他损失，应当以原告出售房屋所得到的实际价款作为抵偿的依据，有证据证明，上述债务基本上已经抵偿完毕。再者，在没有查明3000000元保证金是否为被告收取之前，不应当支持原告的诉讼请求，因为本案明确的是以物抵债的法律关系，如果金土地公司没有收取该款，那么以物抵债行为侵害了其他债权人的利益，因此，不应当由金土地公司偿还债务。综上，应依法驳回原告要求赔偿损失的诉讼请求

第三人天中公司述称，天中公司于2014年1月2日收到**支付的3000000元履约保证金，但该保证金款项已用作支付被告金土地公司工程款，并且已经支付完毕，另外金土地公司认可原告与其之间存在房屋买卖合同关系及以物抵债关系，也就是等于认同天中公司已替金土地公司支付工程款，当时的情况是金土地公司委任杨忠理为其公司当时的总经理，负责金土地公司开发的天中花园所有的工程，杨忠理以天中公司的名义收款和支付相应的工程款，并且该账目已经入了金土地公司的账目中，可以进行查询，金土地公司及任某给杨忠理出具的有委任书。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月1日，被告金土地公司原法定代表人任某与杨忠理签订项目承包协议书，约定杨忠理任由金土地公司投资开发的汝南天中花园项目总经理，全权负责汝南天中花园项目。2014年1月2日，原告**因欲承包该项目4号楼建设工程，向杨忠理控制的本案第三人天中公司交纳保证金3000000元，并由原告**负责做4号楼的工程预算。后因不可归责于**的因素，**没能承建该4号楼建设工程。2015年5月12日，金土地公司原法定代表人任某与原告**签订置换协议，约定：2014年1月2日**为承建天中花园4号楼，向金土地公司委托承建方天中建筑公司交纳保证金3000000元，当初口头承诺一个月内开工，但至今仍未开工，现**要求退还3000000元保证金，以及做预算的150000元和当初承诺的逾期不开工的利息等损失，双方达成一致协议：现由金土地公司法人任某同意以汝南县天中花园2200平方的房屋，抵给**作为当初交的保证金以及各项损失的弥补，限10日内完成选房置换手续的办理，逾期将重新增加核算所有损失。同年5月21日，任某向时任天中花园工地负责人任超出具证明，载明：“原欠**款同意用汝南天中花园2200平方米房抵还，请见条后给予办理，随后由我补办相关手续”。2015年5月23日，原告**与被告金土地公司签订商品房买卖合同，被告将其开发的汝南县“天中花园”小区房屋18套（9#1801、15#2206、13#102、5#1806、5#206、8#902、8#1602、12#2002、15#1905、13#1801、12#2103、5#1404、15#1105、15#2205、14#2404、7#106、5#1403、2#1801）、总建筑面积2200.21平方米出售给原告，合同约定单价为3261.45元，总金额为7175893元。合同签订后，原告没有实际向被告支付购房款，而是以上述保证金、预算费用及相应损失予以抵偿。被告向原告交付了其中13套房屋，下余5套房屋（9#1801、5#1403、12#2002、13#1801、15#1905）未交付给原告。该5套房屋因被告欠其他债权人债务，或由驻马店市驿城区人民法院执行拍卖，并过户给他人，或由金土地公司直接抵偿给其他债权人。经评估，上述5套房屋建筑面积共计637.82平方米，现总市场价值为2459629元（含应分摊的土地使用权价值）。为此，原告支付评估鉴定费用21700元。

本院认为，本案系以物抵债合同纠纷。本案被告经与原告协商，被告自愿以其开发的汝南县天中花园房产抵偿第三人天中公司所欠原告的工程保证金等债务，被告金土地公司自愿履行上述债务，原告作为债权人同意接受被告金土地公司的履行。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定（债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意），上述事实应视为第三人天中公司对原告所负债务的转移。债务转移后，原告**与被告签订商品房买卖合同，约定，被告将其所开发的天中花园小区建筑面积共计2200平方米的18套房屋卖给原告，以抵偿第三人天中公司所欠原告的上述工程保证金等债务。上述房屋买卖合同实际上是原被告双方之间成立的以物抵债合同，该以物抵债合同意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。有效合同对合同双方当事人均具有拘束力，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。被告未按合同约定全面履行交房义务，且其未交付的5套房屋已被处置给第三人，导致合同履行不能，给原告造成了经济损失。被告的上述行为构成违约，应承担违约责任。原告请求被告赔偿损失，理由正当，本院予以支持。但因双方在签订房屋买卖合同（以物抵债合同）时，该合同项下的房屋系在建工程，之后工程一直处于停工烂尾状态。后在政府部门的协调下，多方筹措资金，工程得以重新启动，并初步达到交房条件，使该小区的房屋得以增值升值。基于上述因素，根据公平原则，本院酌定被告按5套房屋现市场评估价值的65%赔偿原告损失，即1598758.85元（2459629×65%），超出部分，本院不予支持。被告的抗辩理由与本院查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告驻马店市金土地置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失1598758.85元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

本案受理费28400元，保全费5000元，合计33400元，原告负担9200元，被告负担24200元。鉴定费21700元，原告负担10000元，被告负担11700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院，逾期不上诉，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　马　杰

人民陪审员　　陈东升

人民陪审员　　张　丽

二〇一九年十月三十日

书　记　员　　李媛媛