马得力、**建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫17民终4275号

上诉人（原审被告）：马得力，男，1975年3月2日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：张力、付洋威，河南华珠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**建，男，***年12月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。

被上诉人（原审被告）：驻马店市中地置业有限公司，住所地驻马店市风光路中段100号。

法定代表人：杨忠理，董事长。

委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：驻马店市天中建筑工程有限公司，住所地驻马店市天中山大道与雪松路交叉口东北角。

法定代表人：杨玉红，董事长。

委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。

上诉人马得力因与被上诉人**建、驻马店市中地置业有限公司（以下简称中地置业公司）、驻马店市天中建筑工程有限公司（以下简称天中建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院作出的（2017）豫1702民初4798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人马得力的委托诉讼代理人付洋威，被上诉人**建及中地置业公司、天中建筑公司共同委托诉讼代理人卢勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马得力上诉请求：依法撤销驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初4798号民事判决，改判驳回**建全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定**建和马得力为诉争合同相对方是错误的，马得力不是本案合同的相对方，本案合同的相对方是**建和中地置业公司、天中建筑公司。二、一审法院认定杨德林在工程量清单上签字确认行为应视为代表马得力是错误的，杨德林代表的是天中建筑公司，马得力从未授权杨德林代为签字确认工程量，《劳务分包合同》并未在马得力和**建之间实际履行，马得力也未参与本案工程的施工和工程量确认，本案工程量确认的双方是**建和天中建筑公司。三、一审法院认定马得力下欠**建工程款数额为546899元是错误的，马得力不是合同的相对方，不存在拖欠**建工程款的事实，工程款的结算是在合同的实际履行双方**建与中地置业公司、天中建筑公司之间结算的，马得力不应当承担支付工程款的责任。四、一审法院判决中地置业公司与天中建筑公司不承担支付工程款责任是错误的，中地置业公司与天中建筑公司作为本案合同的相对方和本案工程的实际发包方，应依法承担支付工程款的责任。

**建辩称：合同一开始就是我和马得力签的合同，在履行期间因为其未按期支付工程款，后来我找到甲方(中地置业公司)协商，甲方给我出具承诺书，从马得力的工程款中扣除，直接支付给我。后来还有50多万一直没有给我。杨德林是马得力派到现场全权负责的，其从马得力处领取工资。算工程量的时候是甲方、杨德林和我们各个组长实际测量算出来的。

中地置业公司与天中建筑公司辩称：中地公司与**建、马得力无任何关系。马得力不是天中公司的工作人员，其与该公司签订的合同为建筑工程附属承包合同。

**建向一审法院起诉请求：判令马得力、中地置业公司、天中建筑公司共同支付工程款546899元，由马得力与天中建筑公司承担支付责任，中地置业公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2011年11月22日，马得力（发包方、甲方）与**建（承包方、乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定：1、工程名称为御锦花园2#楼与3#楼地下室及商业和4#楼地下室，工程地点为驻马店市文明路北段，结构层次为框剪结构，一层地下室，地上二层为商业用楼，建筑面积约7000平方米（以实际图纸结算为准）；2、承包方式为包人工费，包施工机械费，包周转材料、耗材，包质量、工期、包文明施工，包安全。负责工程的施工技术管理，配合材料试验（费用由甲方承担）。承包范围为除防水、门窗油漆工程、外墙保温、铁艺、钢结构、现场搅拌站、上料铲车、安装工程、楼层内外二次粘贴面砖、精装修、水电、暖道、消防、电梯，以外的所有土建工程施工的劳务有乙方承担。承包范围内所有用于建筑实体上的建筑材料有甲方承担。乙方自购工程所需的施工机械、周转材料及耗材、主体施工用于小五金，所用施工设备；3、综合清包价格:按建筑面积370元/平方米（含工程所需要的一切杂工）；4、甲、乙双方因履行合同发生争议，由双方协商，协商不成，由当地仲裁委员会裁决等条款。后**建以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。

另查明，一、诉讼中，**建提交御锦花园2#、3#、4#楼地下室及商业已完成工程量清单一份，写明：“1、地下室面积：6978.45㎡；2、商业楼面积：1963.***平方米；3、汽车跑道面积130.65㎡。合计建筑面积9072.7㎡×（合同价370元），总计工程款3356899元，大写叁佰叁拾伍万陆仟捌佰玖拾玖元整。**建，2013年元月20日；杨德林，2013.元.23日，赵铁套，2013.1.27号”。**建称该清单上有**建，以及马得力方的工程技术与现场负责人杨德林和赵铁套签字确认。马得力质证称，对真实性无异议，证明**建和天中建筑公司、中地置业公司直接进行结算。中地置业公司与天中建筑公司质证称，该清单是三方签字认可，分别由**建本人，马得力一方的杨德林，和天中建筑公司一方的负责人赵铁套签字，该工程属于天中建筑公司发包给马得力的施工范围。而**建施工内容包含在马得力的施工范围之内。**建质辩称，结算单上签字人员杨德林是马得力指派的工程技术负责人员，其签字行为足以代表马得力。马得力质辩称，杨德林是马得力所在工程项目部的技术人员，杨德林和马得力均属于天中建筑公司工作人员，杨德林不代表马得力，仅代表天中建筑公司，杨德林的行为属于职务行为。天中建筑公司、中地置业公司质辩称，关于杨德林的身份问题，如果马得力代表天中建筑公司，结算单只有两方签字就行，不需要三方签字，出现的杨德林是代表马得力，三方是平等主体。

二、庭审中，**建提交2011年11月30日承诺书一份，写明：“为保证驻马店市御锦花园项目2#楼与3#楼之间的地下室工程的顺利进行，保障劳务施工队（**建）的工资，经公司研究决定：如结算工资有问题时，公司将于负责解决。特此说明，见证人：任超、丁纲岭，2011年11月30日”。**建用以证明:如果**建劳务队的在马得力处得不到工资时，中地置业公司承诺将直接解决劳务队的工资问题。中地置业公司质证称，对证据真实性有异议，但没有公司签字，该公司认为无效，如结算工资有问题时，公司负责解决，是垫付还是直接支付表达不明确。但实质上是由公司垫付的。

三、**建称已支付的***1万元工程款，该部分工程款均为中地置业公司依据承诺书向其分批支付。中地置业公司质证称，对中地置业公司垫付***1万元没有异议，但是该工程款应当计入天中建筑公司与马得力工程款的结算部分，予以扣除；已支付的***1万元是由中地置业公司垫付，马得力在工程转包给**建后，马得力不向**建支付工程款，**建把工程停止了，停工影响了工程进度。无奈之下，该公司才与**建协商，如果工资出现问题公司负责解决，但是“解决”的含义不明，我方认为是垫付，最终要由马得力承担。马得力质辩称，公司要求马得力拿出一部分工程发包给**建，**建对马得力个人不信任，所以由中地置业公司直接支付工程款给**建。**建与马得力未发生直接的关系。天中建筑公司质辩称，中地置业公司直接向**建垫付工程款，天中建筑公司知情并同意，这些款应该从马得力应得工程款中予以扣除。

四、庭审中，马得力、天中建筑公司、中地置业公司辩称，依据合同约定，驻马店市仲裁委员会对本案具有裁决权，法院对本案没有管辖权。**建质辩称，对管辖权有异议应当在答辩期间内提出，其庭审中提出，已超过异议期限。

五、重审中，马得力提交另案（天中建筑公司与马得力及第三人**建建设工程合同纠纷一案）民事判决书一份，该案案号（2015）驻民四初字第7号，①判决书第3页诉、辩称部分显示“**建述称：**建的工程款数是按马得力的合同算的，直接从天中建筑公司那领，天中建筑公司现在还欠**建50多万元”；②第5页质证部分显示“**建质证称：对天中建筑公司提供的证据没有异议，天中建筑公司还欠**建50多万元。签合同是和马得力签的，后来协商按合同工程款从杨忠理处领取”；③第11页本院认为部分显示“本院认为，天中建筑公司以‘内部承包’的形式将其承建的御锦花园3#楼、4#楼土建工程、2#楼4#楼之间的地下车库及降水工程全部转包给马得力，违反中华人民共和国建筑法第二十八条的法律禁止性规定，且马得力没有相应的建筑施工质证，根据中华人民共和国合同法第五十二条第一款第（五）项，及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款第（一）项的规定，天中建筑公司与马得力签订的[2010]3号工程施工内部承包合同及[2011]5号《工程施工内部承包合同》，均为无效合同”。马得力用以证明：1、**建的工程款数是按马得力的合同算的，直接从天中建筑公司那领，天中建筑现在还欠**建50多万元，签合同是和马得力签的，后来协商按合同工程款从杨忠理处领取，杨忠理是天中建筑、中地置业的负责人。2、该份判决已生效，**建、中地置业公司、天中建筑公司，均未上诉，应当认定**建、中地置业公司、天中建筑公司的表述是真实的，**建的表述属于诉讼自认，应当予以采信。3、2011年11月30日出具的承诺书，证明天中建筑公司、中地置业公司与**建直接形成建设工程施工合同关系。4.在一审中**建对中地置业支付的***1万元，证明了合同的相对方是中地置业公司、天中建筑公司与**建，而不是马得力。**建质证称：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，我们认为**建在另案的述称与本案的陈述并不矛盾，**建陈述中已经明确与马得力之间形成合同关系，只是后期三方对**建应得款项的支付和领取方式进行了口头协商，也就是**建依据合同约定应得工程款项直接由公司支付，**建所陈述的“公司还欠50多万元”，只是为了表达天中建筑公司没有按照口头承诺依据与马得力的合同约定支付50多万元。中地置业公司、天中建筑公司质证称：对证据的真实性无异议，我们认为天中建筑公司与**建没有合同关系。

一审法院认为：一、（一）关于是否为职务行为。诉讼中，马得力提交[2011]5号《工程施工内部承包合同》，并以该合同第三条第一款、第五条有关“审查批准马得力为项目部经理和负责人”的约定内容为据，辩称其与**建签订合同系代表天中建筑公司和中地置业公司的职务行为，其并未与**建发生直接关系。因本院在（2015）驻民四初字第7号民事判决书中，已认定“天中建筑公司以‘内部承包’的形式将其承建的御锦花园3#楼、4#楼土建工程、2#楼4#楼之间的地下车库及降水工程全部转包给马得力”、“天中建筑公司与马得力签订的[2010]3号<工程施工内部承包合同>及[2011]5号<工程施工内部承包合同>，均为无效合同”，故马得力是以个人名义与天中建筑公司签订的建设工程合同，双方形成工程转包关系。后马得力将部分工程交由**建施工并签订诉争合同，是平等主体所签合同，故对马得力提出的其与**建签订本案诉争合同，系代表天中建筑公司和中地置业公司的职务行为，其并未与**建发生直接关系的辩称，不予采纳。（二）关于诉争合同在履行中是否解除，以及**建与天中建筑公司是否重新达成新的合意。①诉讼中，**建提交承诺书一份，**建称其证明目的为“如果**建劳务队的在马得力处得不到工资时，中地置业公司承诺将直接解决劳务队的工资问题”；②已支付工程款虽由中地置业公司支付，但中地置业公司的意思表示为“如结算工资有问题时，公司将于负责解决”，并非认可其为诉争合同的当事人；③重审中，马得力提交另案民事判决书中第3页、第5页的相关内容，仅系判决书中的述称、质证内容，而非事实认定，且诉讼中**建对另案判决书的质证意见为：**建在另案的述称与本案的陈述并不矛盾，**建陈述中已经明确与马得力之间形成合同关系，只是后期三方对**建应得款项的支付和领取方式进行了口头协商，也就是**建依据合同约定应得工程款项直接由公司支付，**建所陈述的“公司还欠50多万元”，只是为了表达天中公司没有按照口头承诺依据与马得力的合同约定支付50多万元；④工程完工后，马得力与**建核算后并出具有工程量清单；⑤诉讼中，马得力未提交诉争合同已解除的相关证据，也未提交**建与天中建筑公司又重新达成新合意的其他相关证据。综上，诉争合同在中地置业公司出具承诺后，未有证据证明诉争合同已解除，也未有证据证明**建与天中建筑公司重新形成新合意。（三）关于诉争合同的相对方。2011年11月22日，**建与马得力签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定将御锦花园2#楼与3#楼地下室及商业和4#楼地下室部分施工发包给**建，并约定包人工费、包质量、工期等内容。诉讼中，马得力辩称其并未与**建发生直接关系，工程款也不是由其支付；天中建筑公司、中地置业公司对马得力的辩称不予认可，并主张中地置业公司向马得力支付工程款系垫付。本案中，诉争合同由**建与马得力签订；未有证据证明在诉争合同的履行过程中，合同已被解除，也未有证据证明**建与天中建筑公司重新形成新合意；中地置业公司“如结算工资有问题时，公司将于负责解决”的承诺，并非认可其为诉争合同的当事人，且中地置业公司依承诺“解决结算工资问题”的行为，也不能证明天中建筑公司、中地置业公司已作为合同一方加入到诉争合同的主体中。故**建与马得力系诉争合同的相对方，双方之间形成建设工程施工合同关系。二、关于诉争合同的效力，马得力将其承包的御锦花园2#楼与3#楼地下室及商业和4#楼地下室转包给**建，因**建与马得力作为自然人，均不具有建筑工程施工资质，故**建与马得力签订的建设工程施工合同应为无效合同。三、关于工程款，**建提交御锦花园2#、3#、4#楼地下室及商业已完成工程量清单一份，显示“合计建筑面积9072.7㎡×（合同价370元），总计工程款3356899元”，双方对该证据的真实性均无异议。马得力虽辩称清单上签名人员杨德林系代表天中建筑公司，不代表马得力，但其认可杨德林是其所在工程项目部的技术人员；且**建与天中建筑公司以及中地置业公司均称杨德林系马得力一方人员，故杨德林在工程量清单上签字确认行为应视为代表马得力。该清单应为当事人对工程量及价款进行结算后出具的结算单。诉争合同虽被确认为无效，但结算后，马得力应依据结算单及时支付工程款。现**建认可中地置业公司依据承诺书向其分批支付工程款***10000元；中地置业公司也认可为马得力垫付工程款***10000元；天中建筑公司亦表示中地置业公司直接向**建垫付工程款，天中建筑公司知情并同意。故马得力下欠**建工程款数额为546899元（3356899元-***10000元=546899元），**建请求马得力支付下欠工程款546899元，予以支持。对于上述下欠工程款，因天中建筑公司不是诉争合同的合同主体，**建请求天中建筑公司承担共同支付责任，无事实和法律依据，不予支持。四、关于**建请求中地置业公司对下欠工程款承担连带责任。中地置业公司作出承诺，承诺“如结算工资有问题时，公司将于负责解决”，并非认可其为诉争合同的当事人；中地置业公司对于马得力与**建之间的债务并无法律上的支付义务，中地置业公司依承诺“解决结算工资问题”的行为，不能证明中地置业公司已作为合同一方加入到诉争合同的主体中；诉讼中，**建请求中地置业公司承担连带责任，也未提交其他相关证据。综上，**建以中地置业公司为被告并请求其承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。对于中地置业公司已垫付的款项，中地置业公司可在中地置业公司、天中建筑公司、马得力结算工程款时予以扣减。五、关于管辖权，庭审中，马得力、天中建筑公司、中地置业公司辩称，依据诉争合同约定，驻马店市仲裁委员会对本案具有裁决权，法院对本案没有管辖权。因其均已应诉且未在开庭前提出异议，一审法院对该案取得管辖权。故对该辩称，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定,判决：一、限马得力在本判决生效后十日内向**建支付工程款546899元。二、驳回**建的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9270元，由马得力负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于马得力与天中建筑公司之间的关系，本院在（2015）驻民四初字第7号民事判决中已经认定天中建筑公司以“内部承包”的形式将诉争工程转包给马得力，双方形成工程转包关系，该判决已经发生法律效力。马得力与**建之间签订的《建设工程施工合同分包合同》系马得力将其承包的部分工程分包给**建，双方对合同标的、价款等均有明确约定，该合同系平等主体之间所签合同，马得力在该合同中应系该合同一方当事人而非代表天中建筑公司及中地置业公司。此外，**建虽从中地置业公司处领取了***10000元工程款，但该款系中地置业公司为保证工程的顺利进行而垫付，并非其认可成为诉争合同的当事人，马得力仍应当是诉争合同的实际履行人。

综上，马得力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9270元，由马得力负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨宏光

审判员　　李屹东

审判员　　赵　飞

二〇一八年十月二十六日

书记员　　刘　柯