某某建与某某、驻马店市中地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省驻马店市驿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫1702民初4798号

原告**建，男，***年12月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。

委托代理人李威亚，驻马店市高新法律服务所法律工作者。

被告马得力，男，1975年3月2日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托代理人张力、付洋威（实习），河南华珠律师事务所律师。

被告驻马店市中地置业有限公司。住所地：驻马店市风光路中段***号。

法定代表人杨忠理，董事长。

委托代理人卢勇，河南同立律师事务所律师。

被告驻马店市天中建筑工程有限公司。住所地：驻马店市天中山大道与雪松路交叉口东北角。

法定代表人杨玉红，董事长。

委托代理人卢勇，河南同立律师事务所律师。

原告**建与被告马得力、驻马店市中地置业有限公司（以下简称中地置业公司）、驻马店市天中建筑工程有限公司（以下简称天中建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年11月4日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员赵丽莉、张伟光、人民陪审员黄静组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年12月6日作出（2015）驿民初字第5410号民事判决书。判决后，被告马得力不服提起上诉，经驻马店市中级人民法院审理后于2017年5月3日作出（2017）豫17民终910号民事裁定书，以原审判决基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。重审案号（2017）豫1702民初4798号，本案依法由审判员张建立、刘林、人民陪审员黄艳另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**建及其委托代理人李威亚，被告马得力的委托代理人张力、付洋威，二被告中地置业公司、天中建筑公司的委托代理人卢勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**建诉称，2011年11月22日,原告**建与被告马得力签订驻马店市御锦花园项目2#楼与3#楼地下室及商业门面和4#地下室的施工劳务分包合同，该项目由中地置业公司开发并由天中建筑公司承建。劳务分包合同签订后，为保证工程顺利进行保障劳务施工队（**建）的工资，中地置业公司承诺：如结算工资有问题时，公司将负责解决。承诺协议签订后，原告依约履行合同并积极组织人员施工。现工程已经结束，工程款总计3356899元。经多次催要，中地置业公司分25次给付***10000元，余款546899元至今未付。请求：依法判令三被告共同支付工程款546899元；由被告马得力与天中建筑公司承担支付责任，中地置业公司承担连带责任。

被告马得力辩称，1、2010年7月27日和2011年6月27日，天中建筑公司、中地置业公司与马得力签订两份工程施工内部承包责任书，合同第三条第一款规定，经甲方审查批准马得力为项目部经理和负责人，合同甲方是中地置业公司和天中建筑公司，合同第五条甲方权利和义务第一款规定，甲方协同乙方负责搞好工程承包合同条款的起草、洽谈、签订保管和存档，所签各项分包合同和供货合同必须由甲方同意。2、2011年11月22日，马得力与**建签订了一份劳务分包合同，马得力的行为系职务行为，代表中地置业公司和天中建筑公司，中地置业公司和天中建筑公司为本案工程实际发包人，劳务分包合同实际履行的双方为中地置业公司和**建。3、马得力为个人，不具备发包资质，中地置业公司与天中建筑公司为本案工程实际发包人，且马得力与**建签订合同是将工程全部转包，依照马得力与**建签订的内部承包合同第五条第一款规定，马得力与**建签订的劳务分包合同为无效合同。4、马得力与**建签订名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，因为支付的是工程款而不是劳务费。**建不具备施工资质及劳务资质，其与马得力签订的合同是一份无效合同，根据法律规定，双方应相互返还财产，原告所建工程由天中建筑公司和中地置业公司占有和使用，并未归马得力所有，所以马得力不存在返还责任，应由天中建筑公司返还，如天中建筑公司不能返还，其应承担相应价款及工程款。5、马得力与**建签订的劳务分包合同并未在马得力与**建之间实际履行，实际履行的双方是中地置业公司、天中建筑公司与**建，二公司和**建之间形成的是事实上口头上的建设工程施工合同。6、**建的工程款应由实际发包人中地置业公司和天中建筑公司支付，**建已收到的所有工程款都是二公司支付的，马得力不应支付**建任何款项，原告要求马得力支付工程款无事实和法律依据。综上所述，应依法驳回原告对马得力的全部诉讼请求。

被告中地置业公司、天中建筑公司辩称：1、中地置业公司作为工程建设方与本案马得力和**建均没有任何合同关系，2.马得力不是天中建筑公司的工作人员，根据马得力与天中建筑公司签订的合同可以看出此合同为建筑工程附属承包合同，3、中地置业公司向**建支付的工程款***1万元，因马得力不能按期向天中建筑交接工程，为了避免因其造成损失，中地置业公司才替马得力向**建垫资了***1万，但中地置业公司并未承诺由其承担全部的工程款。

经审理查明，2011年11月22日，被告马得力（发包方、甲方）与原告**建（承包方、乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定：1、工程名称为御锦花园2#楼与3#楼地下室及商业和4#楼地下室，工程地点为驻马店市文明路北段，结构层次为框剪结构，一层地下室，地上二层为商业用楼，建筑面积约7000平方米（以实际图纸结算为准）；2、承包方式为包人工费，包施工机械费，包周转材料、耗材，包质量、工期、包文明施工，包安全。负责工程的施工技术管理，配合材料试验（费用由甲方承担）。承包范围为除防水、门窗油漆工程、外墙保温、铁艺、钢结构、现场搅拌站、上料铲车、安装工程、楼层内外二次粘贴面砖、精装修、水电、暖道、消防、电梯，以外的所有土建工程施工的劳务有乙方承担。承包范围内所有用于建筑实体上的建筑材料有甲方承担。乙方自购工程所需的施工机械、周转材料及耗材、主体施工用于小五金，所用施工设备；3、综合清包价格:按建筑面积370元/平方米（含工程所需要的一切杂工）；4、甲、乙双方因履行合同发生争议，由双方协商，协商不成，由当地仲裁委员会裁决等条款。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。

另查明，一、诉讼中，原告提交御锦花园2#、3#、4#楼地下室及商业已完成工程量清单一份，写明：“1、地下室面积：6978.45㎡；2、商业楼面积：1963.***平方米；3、汽车跑道面积130.65㎡。合计建筑面积9072.7㎡×（合同价370元），总计工程款3356899元，大写叁佰叁拾伍万陆仟捌佰玖拾玖元整。**建，2013年元月20日；杨德林，2013.元.23日，赵铁套，2013.1.27号”。原告称该清单上有原告**建，以及被告方的工程技术与现场负责人杨德林和赵铁套签字确认。被告马得力质证称，对真实性无异议，证明**建和天中建筑公司、中地置业公司直接进行结算。被告中地置业公司与天中建筑公司质证称，该清单是三方签字认可，分别由**建本人，被告马得力一方的杨德林，和天中建筑公司一方的负责人赵铁套签字，该工程属于天中建筑公司发包给马得力的施工范围。而**建施工内容包含在马得力的施工范围之内。原告质辩称，结算单上签字人员杨德林是被告马得力指派的工程技术负责人员，其签字行为足以代表马得力。被告马得力质辩称，杨德林是马得力所在工程项目部的技术人员，杨德林和马得力均属于天中建筑公司工作人员，杨德林不代表马得力，仅代表天中建筑公司，杨德林的行为属于职务行为。被告天中建筑公司、中地置业公司质辩称，关于杨德林的身份问题，如果马得力代表天中建筑公司，结算单只有两方签字就行，不需要三方签字，出现的杨德林是代表马得力，三方是平等主体。

二、庭审中，原告提交2011年11月30日承诺书一份，写明：“为保证驻马店市御锦花园项目2#楼与3#楼之间的地下室工程的顺利进行，保障劳务施工队（**建）的工资，经公司研究决定：如结算工资有问题时，公司将于负责解决。特此说明，见证人：任超、丁纲岭，2011年11月30日”。原告用以证明:如果**建劳务队的在马得力处得不到工资时，中地置业公司承诺将直接解决劳务队的工资问题。被告中地置业公司质证称，对证据真实性有异议，但没有公司签字，被告认为无效，如结算工资有问题时，公司负责解决，是垫付还是直接支付表达不明确。但实质上是由公司垫付的。

三、原告称已支付的***1万元工程款，该部分工程款均为被告中地置业公司依据承诺书向其分批支付。被告中地置业公司质证称，对中地置业公司垫付***1万元没有异议，但是该工程款应当计入天中建筑公司与马得力工程款的结算部分，予以扣除；已支付的***1万元是由中地置业公司垫付，被告马得力在工程转包给原告**建后，马得力不向**建支付工程款，**建把工程停止了，停工影响了工程进度。无奈之下，被告公司才与**建协商，如果工资出现问题公司负责解决，但是“解决”的含义不明，我方认为是垫付，最终要由马得力承担。被告马得力质辩称，公司要求马得力拿出一部分工程发包给**建，**建对马得力个人不信任，所以由中地置业公司直接支付工程款给**建。**建与马得力未发生直接的关系。天中建筑公司质辩称，被告中地置业公司直接向**建垫付工程款，天中建筑公司知情并同意，这些款应该从马得力应得工程款中予以扣除。

四、庭审中，被告马得力、天中建筑公司、中地置业公司辩称，依据合同约定，驻马店市仲裁委员会对本案具有裁决权，法院对本案没有管辖权。原告质辩称，被告对管辖权有异议应当在答辩期间内提出，被告庭审中提出，已超过异议期限。

五、重审中，被告马得力提交另案（原告驻马店市天中建筑工程有限公司与被告马得力及第三人**建建设工程合同纠纷一案）民事判决书一份，该案案号（2015）驻民四初字第7号，①判决书第3页诉、辩称部分显示“**建述称：**建的工程款数是按马得力的合同算的，直接从天中建筑公司那领，天中建筑公司现在还欠**建50多万元”；②第5页质证部分显示“**建质证称：对天中建筑公司提供的证据没有异议，天中建筑公司还欠**建50多万元。签合同是和马得力签的，后来协商按合同工程款从杨忠理处领取”；③第11页本院认为部分显示“本院认为，天中建筑公司以‘内部承包’的形式将其承建的御锦花园3#楼、4#楼土建工程、2#楼4#楼之间的地下车库及降水工程全部转包给马得力，违反中华人民共和国建筑法第二十八条的法律禁止性规定，且马得力没有相应的建筑施工质证，根据中华人民共和国合同法第五十二条第一款第（五）项，及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款第（一）项的规定，天中建筑公司与马得力签订的[2010]3号工程施工内部承包合同及[2011]5号《工程施工内部承包合同》，均为无效合同”。被告马得力用以证明：1、**建的工程款数是按马得力的合同算的，直接从天中建筑公司那领，天中建筑现在还欠**建50多万元，签合同是和马得力签的，后来协商按合同工程款从杨忠理处领取，杨忠理是天中建筑、中地置业的负责人。2、该份判决已生效，**建、中地置业公司、天中建筑公司，均未上诉，应当认定**建、中地置业公司、天中建筑公司的表述是真实的，**建的表述属于诉讼自认，应当予以采信。3、2011年11月30日出具的承诺书，证明天中建筑公司、中地置业公司与**建直接形成建设工程施工合同关系。4.在一审中原告对被告中地置业支付的***1万元，证明了合同的相对方是中地置业公司、天中建筑公司与**建，而不是马得力。原告**建质证称：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，我们认为原告在另案的述称与本案的陈述并不矛盾，**建陈述中已经明确与马得力之间形成合同关系，只是后期三方对**建应得款项的支付和领取方式进行了口头协商，也就是**建依据合同约定应得工程款项直接由公司支付，**建所陈述的“公司还欠50多万元”，只是为了表达天中建筑公司没有按照口头承诺依据与马得力的合同约定支付50多万元。被告中地置业公司、天中建筑公司质证称：对证据的真实性无异议，我们认为天中建筑公司与原告**建没有合同关系。

上述事实，有原告提交的劳务分包合同、清单，被告马得力提交的内部承包合同书、另案民事判决书及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为，一、（一）关于是否为职务行为。诉讼中，被告马得力提交[2011]5号《工程施工内部承包合同》，并以该合同第三条第一款、第五条有关“审查批准马得力为项目部经理和负责人”的约定内容为据，辩称其与原告签订合同系代表天中建筑公司和中地置业公司的职务行为，其并未与原告**建发生直接关系。因驻马店市中级人民法院在（2015）驻民四初字第7号民事判决书中，已认定“天中建筑公司以‘内部承包’的形式将其承建的御锦花园3#楼、4#楼土建工程、2#楼4#楼之间的地下车库及降水工程全部转包给马得力”、“天中建筑公司与马得力签订的[2010]3号<工程施工内部承包合同>及[2011]5号<工程施工内部承包合同>，均为无效合同”，故马得力是以个人名义与天中建筑公司签订的建设工程合同，双方形成工程转包关系。后被告马得力将部分工程交由原告**建施工并签订诉争合同，是平等主体所签合同，故对被告马得力提出的其与原告签订本案诉争合同，系代表天中建筑公司和中地置业公司的职务行为，其并未与原告**建发生直接关系的辩称，本院不予采纳。（二）关于诉争合同在履行中是否解除，以及**建与天中建筑公司是否重新达成新的合意。①诉讼中，原告提交承诺书一份，原告称其证明目的为“如果**建劳务队的在马得力处得不到工资时，中地置业公司承诺将直接解决劳务队的工资问题”；②已支付工程款虽由中地置业公司支付，但中地置业公司的意思表示为“如结算工资有问题时，公司将于负责解决”，并非认可其为诉争合同的当事人；③重审中，被告马得力提交另案民事判决书中第3页、第5页的相关内容，仅系判决书中的述称、质证内容，而非事实认定，且诉讼中**建对另案判决书的质证意见为：原告在另案的述称与本案的陈述并不矛盾，**建陈述中已经明确与马得力之间形成合同关系，只是后期三方对**建应得款项的支付和领取方式进行了口头协商，也就是**建依据合同约定应得工程款项直接由公司支付，**建所陈述的“公司还欠50多万元”，只是为了表达天中公司没有按照口头承诺依据与马得力的合同约定支付50多万元；④工程完工后，被告马得力与**建核算后并出具有工程量清单；⑤诉讼中，被告马得力未提交诉争合同已解除的相关证据，也未提交**建与天中建筑公司又重新达成新合意的其他相关证据。综上，诉争合同在中地置业公司出具承诺后，未有证据证明诉争合同已解除，也未有证据证明**建与天中建筑公司重新形成新合意。（三）关于诉争合同的相对方。2011年11月22日，原告**建与被告马得力签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定将御锦花园2#楼与3#楼地下室及商业和4#楼地下室部分施工发包给原告**建，并约定包人工费、包质量、工期等内容。诉讼中，被告马得力辩称其并未与原告发生直接关系，工程款也不是由其支付；被告天中建筑公司、中地置业公司对被告的辩称不予认可，并主张中地置业公司向马得力支付工程款系垫付。本案中，诉争合同由原告**建与被告马得力签订；未有证据证明在诉争合同的履行过程中，合同已被解除，也未有证据证明**建与天中建筑公司重新形成新合意；中地置业公司“如结算工资有问题时，公司将于负责解决”的承诺，并非认可其为诉争合同的当事人，且中地置业公司依承诺“解决结算工资问题”的行为，也不能证明天中建筑公司、中地置业公司已作为合同一方加入到诉争合同的主体中。故原告**建与被告马得力系诉争合同的相对方，双方之间形成建设工程施工合同关系。二、关于诉争合同的效力，被告马得力将其承包的御锦花园2#楼与3#楼地下室及商业和4#楼地下室转包给原告**建，因原告**建与被告马得力作为自然人，均不具有建筑工程施工资质，故原告**建与被告马得力签订的建设工程施工合同应为无效合同。三、关于工程款，原告提交御锦花园2#、3#、4#楼地下室及商业已完成工程量清单一份，显示“合计建筑面积9072.7㎡×（合同价370元），总计工程款3356899元”，原、被告对该证据的真实性均无异议。被告马得力虽辩称清单上签名人员杨德林系代表天中建筑公司，不代表被告马得力，但其认可杨德林是其所在工程项目部的技术人员；且原告**建与被告天中建筑公司以及中地置业公司均称杨德林系马得力一方人员，故杨德林在工程量清单上签字确认行为应视为代表马得力。该清单应为当事人对工程量及价款进行结算后出具的结算单。诉争合同虽被确认为无效，但结算后，被告马得力应依据结算单及时支付工程款。现原告认可被告中地置业公司依据承诺书向其分批支付工程款***10000元；中地置业公司也认可为马得力垫付工程款***10000元；天中建筑公司亦表示被告中地置业公司直接向**建垫付工程款，天中建筑公司知情并同意。故被告马得力下欠原告工程款数额为546899元（3356899元-***10000元=546899元），原告请求被告马得力支付下欠工程款546899元，本院予以支持。对于上述下欠工程款，因天中建筑公司不是诉争合同的合同主体，原告请求被告天中建筑公司承担共同支付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于原告**建请求被告中地置业公司对下欠工程款承担连带责任。中地置业公司作出承诺，承诺“如结算工资有问题时，公司将于负责解决”，并非认可其为诉争合同的当事人；中地置业公司对于马得力与**建之间的债务并无法律上的支付义务，中地置业公司依承诺“解决结算工资问题”的行为，不能证明中地置业公司已作为合同一方加入到诉争合同的主体中；诉讼中，原告**建请求被告中地置业公司承担连带责任，也未提交其他相关证据。综上，原告**建以中地置业公司为被告并请求其承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。对于中地置业公司已垫付的款项，中地置业公司可在中地置业公司、天中建筑公司、马得力结算工程款时予以扣减。五、关于管辖权，庭审中，被告马得力、天中建筑公司、中地置业公司辩称，依据诉争合同约定，驻马店市仲裁委员会对本案具有裁决权，法院对本案没有管辖权。因三被告均已应诉且未在开庭前提出异议，本院对该案取得管辖权。故对三被告的辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定,判决如下：

一、限被告马得力在本判决生效后十日内向原告**建支付工程款546899元。

二、驳回原告**建的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9270元，由被告马得力负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审　判　长　　张建立

审　判　员　　刘　林

人民陪审员　　黄　艳

二〇一八年八月十八日

书　记　员　　吴卫铭