平顶山市盈鑫装饰工程有限公司与张七全建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫01民终11397号

上诉人（原审被告、反诉原告）：*七全，男，汉族，1984年4月24日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：***，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：平顶山市盈鑫装饰工程有限公司，住所地平顶山市湛河区光明路湛河桥南（常绿大厦四楼）。

法定代表人：***，总经理。

上诉人*七全因与被上诉人平顶山市盈鑫装饰工程有限公司（以下简称盈鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*七全及其诉讼代理人***、被上诉人盈鑫公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人*七全上诉请求：1、撤销一审判决第二项，查清事实后，依法改判被上诉人支付上诉人因装修工程延期造成的房屋租金损失10万元及装修期间的水电费8000元，或将本案发回重审2、本案反诉费用、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、双方装修工程合同明确约定至2015年4月25日本案工程竣工。后双方虽将竣工日期变更为2015年5月25日，但直至6月中旬被上诉人才撤离酒店且未施工完毕，酒店无法正常经营。直到2015年8月酒店才正式营业。由此，给上诉人造成租金损失及营业收入损失，现上诉人仅要求被上诉人赔偿租金损失10万元；2、双方装修工程合同明确约定装修期间的水电费由被上诉人承担，一审过程中被上诉人亦明确表示愿意承担水电费，一审全部驳回上诉人的诉讼请求没有依据。

被上诉人盈鑫公司辩称：工程施工期间多次变更，造成工期顺延，且上诉人未按期支付工程款，不应由被上诉人承担延期损失。上诉人未提交证据证明水电费的支出情况，被上诉人对其水电费主*不予认可。一审过程中被上诉人的陈述是若庭前调解也可支付水电费。

被上诉人盈鑫公司向一审法院起诉请求：一、被告支付拖欠工程款116000元；二、诉讼费用由被告承担。上诉人*七全向一审法院反诉请求：一、原告向被告支付因装修工程延期造成的房屋租金损失15万元；二、原告承担被告承租装修期间的水、电费等共计8000元；三、原告按合同约定履行工程保修义务；四、原告承担本诉及反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：原告盈鑫公司（作为承包方）与被告*七全（作为发包方）签订了一份《建筑装饰装修工程施工合同》，主要载明：工程名称为印象北岸酒店，承包方式为包工包料，合同工期自2015年3月27日至2015年4月25日竣工，合同价款为555000元，付款方式为一次合同额的25%即138750元，二次合同额的45%即249750元，三次合同额25%即138750元，质保金27750元；双方商定本合同价款，按实际工程量进行决算，即在原有预算基础上＋认可的工程变更＋现场签证，进行决算；施工用水用电，分别按原告装设的水电表读数向被告*七全结算，被告在给原告拨付工程款时，扣除被告应交付水、电费；工程竣工后，原、被告应及时验收并办理验收、移交手续，如被告在规定时间内未能组织验收，需及时通知原告，另定验收日期；因被告未按约定完成工作，影响工期，工期可顺延，被告不支付任何费用；因原告责任，造成质量事故，其返工费用由原告承担，工期不顺延，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；原告指派**为原告驻工地代表，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由原告负责的各项事宜；工程保修及工程质量责任缺陷期为两年，自交工之日起计算；若出现质量问题，原告应在接到被告通知后2日内到场维修，否则被告有权自行维修，其费用从给原告的质保金中扣除等。

2015年4月10日，原告的项目负责人**与被告*七全签订了一份《中期预决算单》，主要载明：原合同金额555000元，工程量变更单3*，增加金额40307.5元。中期预决算金额（原合同金额＋变更金额）为595307.5元。被告*七全应交中期款275542元等。

2015年8月12日，原告的项目负责人**与被告签订了一份协议书，主要载明：现有东明路印象北岸酒店，因工程款现达成以下协议：一、被告*七全应于2015年8月18日前支付工程款19万元；二、除19万元工程款外，扣质保金1万元整，待质保期满后退还；三、原告收到款项后应履行自身义务，不得再次影响被告营业；四、如被告2015年8月18日前未能支付，则被告需全额支付246000元等。

2016年3月11日，原告盈鑫公司提起本诉。2016年5月19日，被告*七全提起反诉。

审理中，原告盈鑫公司认可已经收到被告*七全工程款457080元，现原告仅主*116000元。原被告均认可涉案工程印象北岸酒店已经营业，被告*七全称2015年8月1日正式开始营业。

一审法院认为：原被告双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》、《中期预决算单》及协议书真实有效，双方均应当按照合同内容履行各自的权利义务。原告依约履行了施工义务，原告有权要求被告按照《建筑装饰装修工程施工合同》、《中期预决算单》的约定要求被告支付剩余工程款。根据双方约定，工程的总价款为595307.5元，原告认可被告支付了457080元，剩余138227.5元未支付，原告仅要求被告支付116000元的诉请，予以支持。被告辩称，原告主*费用过高，但并未提交支付工程款的证据，该辩称理由依据不足，不予支持。《建筑装饰装修工程施工合同》约定：工程保修及工程质量责任缺陷期为两年，自交工之日起计算；若出现质量问题，原告应在接到被告通知后2日内到场维修，否则被告有权自行维修，其费用从给原告的质保金中扣除等。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条也规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主*权利的，不予支持。原被告双方均认可工程并未竣工验收，且被告于2015年8月1日已经占有使用。故应当认定工程保修期应当自2015年8月1日起两年为宜，原告平顶山市盈鑫装饰工程有限公司自2015年8月1日至2017年8月1日期间，履行对《建筑装饰装修工程施工合同》约定的装修工程的保修义务。被告反诉的房租损失及水电费，证据不足，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共合国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十三条，判决如下：一、被告*七全自本判决规定的生效之日起10日内支付原告工程款116000元；二、驳回被告*七全的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，反诉费用1730元，由被告*七全负担。

二审中，上诉人*七全提交营业执照、书面证人证言各一份，证明上诉人租赁***的房子开设酒店，年租金60万元，租赁期自2015年2月1日至2030年1月30日，酒店于2015年5月8日成立。

被上诉人盈鑫公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主*的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，上诉人主*装修期间产生的水电费8000元应由被上诉人承担，但其未提交证据证明水电费的具体数额，其应承担举证不能的法律后果。一审对其该项反诉请求未予支持并无不当。关于上诉人主*的工期延期损失问题。从双方提交的工程项目变更单、《中期预决算单》及两份关于工程款的协议书中可以看出，在施工过程中，对工程项目进行了变更，根据双方装修合同的约定，工期应当顺延。在合同履行过程中亦存在上诉人拖欠工程款的问题。综合以上因素，一审未支持上诉人工程延期损失的主*亦无不当之处。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1730元，由上诉人*七全负担。

本判决为终审判决。

审判长*斌

审判员***

审判员***

二〇一六年十一月二日

书记员***