昆明云溪建筑经营总公司(以下简称云溪公司)因与楚雄昊元房地产开发有限责任公司（以下简称昊元公司）建设工程合同纠纷一案民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）楚中民一终字第262号

上诉人（原审被告）昆明云溪建筑经营总公司。

法定代表人方绍荣，系公司总经理。

委托代理人张玉才，云南兴彝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）楚雄昊元房地产开发有限责任公司。

法定代表人代莉，系董事长。

委托代理人张志，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托代理人杨兆辉，楚雄昊元房地产开发有限责任公司财务部经理。

上诉人昆明云溪建筑经营总公司（以下简称云溪公司）因与楚雄昊元房地产开发有限责任公司（以下简称昊元公司）建设工程合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2013）楚民初字第71号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。昆明云溪公司的委托代理人张玉才，楚雄昊元公司的委托代理人张志、杨兆辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案法律事实是：2007年9月，昆明云溪公司通过竞标承建楚雄风山书院1、2、3、7、8、14幢及2、3、4号车库，并于同月23日与楚雄昊元公司签订了《建设工程施工合同》。该工程竣工后，双方为支付工程款而发生纠纷，昆明云溪公司于2009年6月提起诉讼，经楚雄州中级人民法院审理后，昆明云溪公司上诉，后经云南省高级人民法院审理，认定该工程总造价为11949512.63元，楚雄昊元公司已经支付工程款9552339.17元，其中含通过鉴定昆明云溪公司已经支付楚雄吴元公司代为缴纳的税金299801.06元。2011年4月12日，楚雄昊元公司又为被告昆明云溪公司代缴税金340692.82元，该税金在（2009）楚中民一初字第12号民事判决书及（2011）云高民一终字第102号民事判决书中未作处理。

原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。昆明云溪公司作为该工程的施工方，理应按该工程的造价缴纳税金，其应承担该工程建筑单位即楚雄昊元公司已经代其缴纳的税金。因其中的代缴税金340692.82元在工程款中未进行扣减，故昆明云溪公司应将该笔税金返还原告楚雄昊元公司。为此，楚雄昊元公司要求昆明云溪公司返还该税金的请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决：由昆明云溪建筑经营总公司返还楚雄昊元房地产开发有限责任公司代其缴纳的税金340692.82元。案件受理费6410元，保全费2320元，由被告昆明云溪建筑经营总公司承担（未交）。

宣判后，云溪公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销一审判决，改在驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其上诉理由为：一、上诉人与被上诉人之间的建设工程合同纠纷已经两级法院审理判决，款项已经法院依法委托鉴定机构进行鉴定、结算清楚，双方就该合同不存在争议，根据一事不再理原则，法院应驳回上诉人的原审诉求。2007年9月23日，上诉人经过竞标承建楚雄凤山书院1、2、3、7、8、14幢及2、3、4号车库，与被上诉人签订了《建设工程施工合同》。2008年8月30日竣工验收，上诉人按约完成了承包工程。2008年12月3日上诉人向被上诉人提交了工程竣工结算书，双方约定在2009年1月15日前结算完毕，但被上诉人在约定的期限内既未提出任何异议，也未与上诉人共同委托审计，亦不支付工程尾款，已经严重违约。为此，上诉人被迫2009年6月10日向楚雄州中级法院提起诉讼，申请对已经完工的工程造价进行鉴定，并要求被上诉人支付工程款项。经过两级法院审理，2011年10月20日云南省高级人民法院作出（2011）云高民一终字第102号民事判决，最终判令被上诉人支付上诉人工程款2397173.46元。此时，隔工程竣工已达三年之久，法院的判决对于这三年，竞未判令对方支付一分违约金，而上诉人在施工过程中为了垫资施工，不惜借高利率借款，被上诉人违约给上诉人造成的资金占用利息高达上百万元。判决生效后，被上诉人拒不履行判决义务，至今没有付清执行款，而法院执行局所执行到的款项36万元又因本案被被上诉人申请冻结，无法领取。上诉人工程交工至今已近五年之久，被上诉人至今没有付清工程款项，不要说利息，连法律规定的逾期履行判决的违约金也没有执行，请二审法院明察；二、原判疏漏审查，对于建设工程合同纠纷案件，却未对双方的合同内容进行审查，导致判决不公，判令上诉人返还税款没有依据。本案既为建设工程合同纠纷，那么就应该对双方的合同进行审查，而上诉人既未向法院提供合同，又未由有权机构出具税款报告，原审法院仅凭被上诉人提供的2011年4月12日的几张完税证及被上诉人自己书写的两张情况说明，就按照被上诉人的单方主张，认定被上诉人为上诉人代缴税金340692.82元，判令上诉人返还该款项，明显没有依据。请法庭注意，该完税证的金额已经远超上诉人所应领取之工程款，而2011年4月12日被上诉人根本没有向上诉人支付过工程款。依据双方所签订《建设工程施工合同》第二部分通用条款之1.11“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”，也就是说，该款项为不含税价款。税款应由被上诉人缴纳，而不应由上诉人缴纳；三、原判对税款总额及上诉人已扣税款金额认定错误，讼争工程总造价为11949512.63元，应缴纳税款应为580746.31元，我公司已扣税款金额为453337.06元。根据2008年楚雄市代扣税种上缴税收计算，工程造价11949512.63元，应缴营业税、城市建设维护费、教育附加、地方教育附加、印花税、所得税合计为580746.31元（计算内容见附表）。原判仅依据上诉人单方陈述，就认定为税金总额为640493.88元，实属错误。上诉人被扣税款如下：1、《代扣税款明细》两份，扣税款119507.40元；2、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》之《工程款结算司法会计补充鉴定结论明细表》第2项，己扣税款34020元；第13项己扣119507元；第14项己扣税款11487.43元；第19项己扣77506.72元；第182项己扣税款67008.51元；第196项己扣税款24300元。以上共扣款333829.66元。即使该笔工程款的税款应由上诉人缴纳，那么总税款580746.31元，减去已经代扣的税款333829.66元，上诉人所应缴纳之税款应为127409.25元，原审判决税金340692.82元实属错误，请求二审法院依法改判。综上所述，上诉人认为原判未对合同进行审查，导致判决结果错误，同时认定税款及己扣款税款金额错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人昊元公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、本案不存在重复诉讼的问题。己发生法律效力的（2009）楚中民一初字第12号民事判决及（2011）云高民一终字第102号民事判决书明确记载，该案审理的是建设工程造价的纠纷，而本案审理的是代付税款的纠纷。（2009）楚中民一初字第12号民事判决及（2011）云高民一终字第102号民事判决中没有任何涉及税款的诉请及相应判决内容，故不存在重复诉讼的问题；二、本案涉案税款依法应由上诉人承担：1、答辩人向法庭提交的（2009）楚中民一初字第12号民事判决及（2011）云高民一终字第102号民事判决己经对《建设工程施工合同》的内容及效力有明确认定，答辩人及一审法院依法可以直接引用判决书己确认的内容，不存在未提交合同及一审法院未对合同进行审查的情况。2、在（2009）楚中民一初字第12号民事判决及（2011）云高民一终字第102号民事判决中涉及楚雄中大司法鉴定中心（2010）会鉴字第01号《司法会计鉴定》，在该鉴定中被答辩人己认可并承担了己发生的税款299801.06元（见证据第五组），该事实己得到二级法院的确认，被答辩人称税款不应由其承担明显与事实不符，且严重违反诚实信用的原则。3、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，被答辩人属于纳税义务人，缴纳本案税款属于其法定义务，其所称不应承担税款的理由没有任何法律依据。答辩人依据《中华人民共和国税收征收管理法》第30条的规定，负有履行代扣代缴被答辩人税款的法定义务，故答辩人代扣代缴的税款依法应由被答辩人承担。三、被答辩人应承担的税款为340692.82元。被答辩人完成的工程价款为11949512.63元，己被生效判决确认为有效证据的楚雄中大司法鉴定中心（2010）会鉴字第01号《司法会计鉴定》证实，被答辩人己承担的税款为299801.06元。11949512.63元应向税务机关缴纳的税款为640493.88元，其余税款340692.82元己由答辩人依法代其缴纳，故被答辩人应依法承担该税。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人云溪公司认为一审法院对“2011年4月12日，本案原告楚雄昊元公司又为被告昆明云溪公司代缴税金340692.82元，该税金在（2009）楚中民一初字第12号民事判决书及（2011）云高民一终字第102号民事判决中未作处理”的认定错误，对“该工程总造价为11949512.63元，其中含通过鉴定昆明云溪公司已经支付楚雄昊元公司代为缴纳的税金299801.06元”的认定有意见。被上诉人昊元公司一审确认的法律事实无意见。对一审法院认定的双方当事人无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方的诉辨主张，本案争议的焦点是：双方签订的《建设工程施工合同》的合同价款是否含税款、昊元公司代云溪公司代缴了多少税款以及现云溪公司应返还昊元公司多少税款？针对争议焦点，上诉人云溪公司提交了双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款1.11关于合同价款“指发包人承包人在协议书中的约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的条款”的规定，欲证明合同价款不含税价款。经质证，昊元公司认为，《工程施工合同》通用条款1.11没有明确说明该条不含税款，用通用条款来说明不含税款是无依据的，根据营业税暂行条例和税收征管法的规定，纳税是义务，被上诉人已缴纳了34万多元的税款，无任何依据可以不缴纳税款；为证明已缴税款及还应支付的税款，云溪公司提交了“风山书院住宅小区二标段工程的工程税款缴纳情况说明”及“2008年楚雄市代扣税种上缴税计算收表”，欲证明：一、《代扣税明细》二份，证明内容：己支付工程税款119507.40元。二、《楚雄中大司法鉴定中心司法会记补充鉴定书》一份，证明内容：1、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》的《工程款结算司法会计鉴定补充鉴定结论明细表》中的第2项的鉴定简要说明中公司己支付工程税款34020.00元。2、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》的《工程款结算司法会计鉴定补充鉴定结论明细表》中的第13项的鉴定简要说明中公司己支付工程税款119507元。3、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》的《工程款结算司法会计鉴定补充鉴定结论明细表》中的第14项的鉴定简要说明中公司已支付工程税款11487.43元。4、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》的《工程款结算司法会鉴定补充鉴定结论明细表》中的第19项的鉴定简要说明及高院判决，公司己支付工程税款77506.72元。5、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》的《工程款结算司法会计鉴定补充鉴定结论明细表》中的第182项的鉴定简要说明中公司己支付工程税款67008.51元。6、根据《楚雄中大司法鉴定中心司法会计补充鉴定书》的《工程款结算司法会计鉴定补充鉴定结论明细表》中的第196项的鉴定简要说明中公司已支付工程税款24300元。1—6项己支付工程税款总合计333829.66元。因本工程工程造价为：11949512.63元，云溪公司应支付工程税款总款为：580746.31元（详见：表1-1）。根据以上证据，云溪公司己支付工程税款总款（一＋二〉为：453337.06元，云溪公司还应支付工程税款：127409.25元。经质证，昊元公司认为，现有证据中完税证可以证明应缴纳的税款为60多万元，上诉人提供的“上缴税收计算表”是错误的，若上诉人认为其提交的计算表为有效证明应由税务机关加盖印章才有效，故对计算表不认可。《代扣税明细》扣税款119507.04元已经在司法签订中计算过，属重复计算，鉴定书已明确扣减税款为299801.06元，对上诉人提出的税款计算不认可，认为系计算错误。

为进一步核实昊元公司所开发票数额及所代缴税款金额以及其计算的方法、标准、税率的依据，昊元公司于2013年9月27日向本院另行提供了“关于楚雄昊元房地产开放有限公司代昆明云溪建筑经营总公司缴纳税款的情况说明”：针对昊元公司与昆明云溪建筑经营总公司在二审上诉中缴纳税款争议问题说明如下：1、楚雄昊元房地产开发有限责任公司于2007年12月至2011年4月累计开发票4张，总金额为12403210元。楚雄昊元房地产有限责任公司代缴税款658812.06元，税票及工程款发票见附表二：2、经过数次审理确认，昆明云溪建筑经营总公司工程造价为11949512.63元（双方已经认可）。按税法规定，昆明云溪建筑经营总公司应缴纳税金为636762.35元，计算明细表详见附表一；3、经楚雄中大会计师事务所鉴定确认，楚雄昊元房地产开发有限责任公司在之前拨工程款中己经扣回代缴税金299801.06元；4、根据上述数据，昆明云溪建筑经营总公司应返回楚雄昊元房地产开发有限责任公司代缴税款为：636762.35元-299801.06元=336961.29元；5、楚雄昊元房地产开发有限责任公司向法院申请返回的税款金额为340692.82元，现重新计算税款为336961.29元，差额为3731.53元。产生差额的原因是，我公司原计算税金是采用综合税率5.36%，现我公司按实际缴纳税的年度进行分段计算，故产生差额，采用后者更能体现公平原则。二审中，昊元公司变更原审中的诉讼请求，要求返还的代缴税款变更为重新计算的336961.29元。经本院第二次组织双方进行质证，云溪公司认为，对昊元公司此次提供的“情况说明”第1项累计所开发票的真实性予以认可，对昊元公司代缴税款6588812.06元不认可，认为所交税款不是针对云溪公司缴纳，也可以是为其他公司代缴；对第2项，认为根据《中华人民共和国营业税暂行条例》12—15条的规定，营业税的扣缴义务发生时间为纳税人营业税纳税义务发生的当天，在2008年、2009年已支付工程款900多万元，应税劳务因按2008年、2009年的税收标准计算，而昊元公司全额工程款是按2011年的税收标准计算税金代扣代缴，就增加了税金，故只认可应缴纳的税金为636762.35元；对第3项，以上诉状主张的已支付工程税款453337.06元为准，对昊元公司主张的299801.06元不认可；对第4项，认为云溪公司不应返还税款，因为按照双方订立的合同，合同价款是不含税的价款，不应退还昊元公司，本工程实际因缴税款以上诉状中主张的金额为准，若返还也只应以127409.26元为准；对第5项，质证意见同第4。针对云溪公司的质证意见，昊元公司认为，纳税主体是昊元公司，税款应由其缴纳。工程造价中不含税金不能从合同中看出，在履行合同过程中云溪公司已经实际支付了部分税款，与其不应缴纳税款的理由相互矛盾。本案上税时间是2011年，是因为到2011年才接到省高院的终审判决，才知道工程造价总额，才能缴纳税金，法定纳税人是云溪公司，而昊元公司只有代扣代缴税金的义务。

本院认为，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定“条例第一条所称条例所规定的劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围内的劳务”。《中华人民共和国建筑法》第十八条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包方与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标的法律规定”。本案一审中，昊元公司提供的“证据清单”第三组第9项《情况说明》上，楚雄市地方税务局三分局证明：“根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，昆明云溪建筑经营总公司提供“凤山书院”建设工程劳务，是该项劳务的纳税义务人。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三章第三十条之规定，依照规定履行代扣代缴税款义务，符合税收法律法规的规定”，经一审质证，云溪公司对《情况说明》认为是昊元公司单方出具不具有证据效力，双方的债务已经结算清楚，对《情况说明》上税务局出具的说明予以认可。本院认为，楚雄市地方税务局三分局在昊元公司提供的《情况说明》上的证明，加盖有公章并经一审质证，云溪公司也认可，予以认定。根据上述法律规定及税务机关的证明，云溪公司经招标投标后中标，与昊元公司签订《建设工程施工合同》，承建楚雄凤山书院1、2、3、7、8、14幢及2、3、4号车库，提供建设工程劳务，系该项工程的纳税义务人，昊元公司按照税收法律规定负有代扣代缴义务。云溪公司以合同“通用条款”没有对税款进行明确约定并由此认为自己没有纳税义务的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。云溪公司与昊元公司的建设工程合同纠纷，云溪公司于2009年6月10日向本院提起诉讼，经审理，于2011年5月24日作出（2009）楚中民一初字第12号民事判决，云溪公司不服，提起上诉。经云南省高级人民法院审理，于2011年10月20日作出（2011）云高民一终字第102号民事判决并已发生法律效力。终审判决认定：“昊元公司已向云溪公司支付的工程款为：9020036.34元（原审确认）＋24908元（第83项“昊元代云溪付楚雄市苍岭腰站页岩厂李学键空心砖款”）＋154400元（第87页“昊元代云溪付瓷砖款”）＋352994.83元（双方确认款）=9552339.17元。风山书院住宅小区二标段工程的工程造价为12388273.01元（原审确认）-438760.38元（何光顺施工人工孔桩工程款）=11949512.63元。据此，昊元公司还应向云溪公司支付的工程款为：11949512.63元-9552339.17元=2397173.46元”。上述一、二审诉讼，解决的是双方争议的工程造价及昊元公司应支付的工程款，未解决昊元公司代扣代缴的税款。本次诉讼，昊元公司的诉讼请求是要求云溪公司返还其代其缴纳的税款，属建设工程合同履行支付工程款相关的诉讼，故昊元公司认为该合同已不存争议应驳回上诉人的原审诉讼请求的上诉主张不能成立。云溪公司与昊元公司的建设工程合同纠纷共发生二次诉讼，第一次诉讼，云溪公司于2009年6月10日向本院提起诉讼，经审理，于2011年5月24日作出（2009）楚中民一初字第12号民事判决，云溪公司不服，提起上诉。经云南省高级人民法院审理，于2011年10月20日作出（2011）云高民一终字第102号民事判决。昊元公司在云溪公司起诉前及起诉后至终审判决期间累计开发票4张，总金额为12403210元，昊元公司共代缴税款658812.06元。因支付工程款涉及总工程造价，第一次诉讼经一、二审，经终审判决认定工程造价为11949512.63元，因昊元公司在二审判决生效前已缴纳税款658812.06元，按照其依法所缴纳的税款按实际缴纳税款的年度核定税率，计算终审判决确定的工程造价11949512.63元的应缴纳税金为636762.35元，减去经楚雄中大会计师事务所鉴定确认，楚雄昊元公司在之前拨工程款中己经扣回的代缴税金299801.06元，云溪公司应返还昊元公司的代缴税款为336961.29元，本案二审中云溪公司另行提供了情况说明，提交了相应的工程款发票及税票并经双方质证，本院予以认定。关于云溪公司认为昊元公司未按《营业税暂行条例》12—15条的规定及时纳税，导致逾期缴税所产生的损失应由昊元公司承担的主张，因（2011）云高民一终字第102号判决对云溪公司关于昊元公司因不履行工程结算义务应承担违约责任的主张是否成立的问题，已作出“云溪公司以未达成结算而主张昊元公司拒不履行结算应承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持”的终审认定，因本案税款的缴纳与双方对工程造价、工程款支付的争议相关，故逾期缴纳税款的责任不应由昊元公司承担。本案二审中，昊元公司对其请求返还的代缴税款的数额当庭作了变更，昊元公司向原审法院诉请由云溪公司返回的税款金额为340692.82元，现重新计算税款为336961.29元，本院予以认定。综上所述，原判认定基本事实清楚，但对昊元公司代缴纳的税款认定错误，导致判决返还的代缴税款错误，应予纠正。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销楚雄市人民法院（2013）楚民楚字第71号民事判决。

二、由上诉人昆明云溪建筑经营总公司返还被上诉人楚雄昊元房地产开放有限责任公司代其缴纳的税款336961.29元，限本判决生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费6410元，保全费2320元，二审诉讼费6410元，合计15140元，由昆明云溪经营总公司承担14000元，由楚雄昊元房地产开发有限责任公司承担1140元。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请执行

审判长　　何加荣

审判员　　纪艳茜

审判员　　钱绍发

二〇一三年十月二十四日

书记员　　吴婧思