昆明爱科特生物科技有限公司、昆明云溪建筑经营总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云民终1031号

上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明爱科特生物科技有限公司。住所地：云南省昆明市晋宁区二街镇工业园区（二环西路）。

法定代表人：黄遵铸，董事长。

委托诉讼代理人：刘春辉，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈超，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原告原告、反诉被告）：昆明云溪建筑经营总公司。住所地：云南省昆明市官渡区小板桥镇中大街*号。

法定代表人：李飞，董事长。

委托诉讼代理人：姜汶君，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈佳毅，男，1989年9月14日生，汉族，住昆明市禄劝彝族苗族自治县。系昆明云溪建筑经营总公司预算员。代理权限：特别授权代理。

上诉人昆明爱科特生物科技有限公司（以下简称爱科特公司）因与被上诉人昆明云溪建筑经营总公司（以下简称云溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日受理，2018年11月29日对本案进行公开开庭审理。上诉人爱科特公司的委托诉讼代理人刘春辉、被上诉人云溪公司的委托诉讼代理人姜汶君、陈佳毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

爱科特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.云溪公司返还多支付的工程款2112788.5元。3.云溪公司承担一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。理由如下：1.涉案工程无需招标，涉案合同属于有效合同。2.停工损失认定有误。双方约定停工损失120万元需交云南华云造价咨询有限公司进行审计，以审计结果作为结算依据。3.涉案合同无论有效或无效，均不影响结算条款的适用。按照双方签订的建设工程施工合同的约定，结算时工程造价应下浮8%。

云溪公司辩称：1.涉案工程属于必须招标的项目，但未招标，违反《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，双方签订的施工合同无效。2.因涉案合同无效，所以合同约定的竣工结算造价下浮8%的约定不应适用。3.云溪公司主张的120万元停工损失一审法院认定并无不当。4.一审司法鉴定的工程造价不应采信。该鉴定结论存在工程量少算、漏算等情形，鉴定也未按定额规范计算。5.爱科特公司请求返还超付的工程款于法无据，且返还多付的工程款属于不当得利纠纷，不应构成反诉。

云溪公司向一审法院起诉请求：１.爱科特公司立即支付欠付工程款11720998.4元及2012年12月22日至2016年10月25日期间的利息2927647.5元（2016年10月26日起至清偿完毕之日止利息按银行同期贷款利率计算）；２.爱科特公司立即支付停工损失1200000元及2011年9月30日至2016年10月25日期间利息419353.2元（2016年10月26日起至清偿完毕之日止利息按银行同期贷款利率计算）；３.爱科特公司承担律师费328453.09元；４.爱科特公司承担本案诉讼费用。

爱科特公司反诉请求：1.云溪公司返还爱科特公司多支付的工程款3187383.6元，并以中国人民银行同期贷款利率支付自2016年5月26日至实际支付之日的利息，暂计至提起反诉之日，为68755.8元。2.云溪公司承担云南华云工程造价咨询有限公司对本工程进行造价咨询产生的费用250000元。3.由云溪公司承担反诉费用。

一审法院认定事实：双方当事人于2010年12月20日签订《生物酶制剂生产基地建设工程施工承包合同》，合同约定爱科特公司将生物酶制剂生产基地工程发包给云溪公司施工，施工内容包括施工图设计范围内的所有土建工程，合同价款暂估为12000000元，工程款采取按月申报审批次月支付方式支付。施工过程中，2011年6月-9月存在停工的情况。涉案工程经竣工验收合格后于2012年12月31日移交爱科特公司。截止2015年6月2日，爱科特公司共向云溪公司支付工程款24190000元。涉案工程经司法鉴定，工程造价为25196969.04元（含停工期间损失1200000元）。

就涉案合同效力以及工程造价问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，涉案工程属于必须进行招标的工程。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效，故双方当事人签订的《生物酶制剂生产基地建设工程施工承包合同》无效。因为合同无效，故爱科特公司主张根据该合同约定工程造价应当下浮8%的约定亦无效，对爱科特公司提出的下浮8%的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程经过竣工验收合格，故对云溪公司请求支付相应工程款的主张应当予以支持。但因双方当事人对于涉案工程造价以及停工损失存在争议，故一审法院委托鉴定机构对于涉案工程造价及停工损失进行鉴定，经过鉴定，涉案工程造价为25196969.04元（含停工损失1200000元），扣除爱科特公司已经支付的24190000元，爱科特公司尚需支付云溪公司1006969.04元，故一审法院对爱科特公司反诉主张返还多付工程款的请求不予支持。

就爱科特公司主张的造价咨询费用问题，一审法院认为，因建设工程施工合同无效，且爱科特公司委托云南华云工程造价咨询有限公司进行造价审定并未经过云溪公司的认可，故对于爱科特公司主张云溪公司承担咨询造价费不予支持。

就云溪公司主张的停工损失问题，一审法院认为，涉案工程存在停工的事实，且云溪公司提交了《关于昆明爱科特生物科技有限公司对建筑方6-9月份停工期间所造成的各项损失费用赔偿的情况说明》，结合鉴定结论包含了停工损失1200000元，故云溪公司主张的120万元的停工损失应予支持。因鉴定结论已将停工损失计入涉案工程造价，故对于云溪公司提出的该项诉讼请求不再单独支持，并入支付工程价款的诉讼请求之内一并予以处理，相应的利息亦不单独支持。

就欠付工程款利息问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日。本案中，涉案工程交付日期为2012年12月31日，故利息应当从2012年12月31日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

就云溪公司提出的律师费问题，一审法院认为，因双方当事人并无约定，且无相关法律依据，故不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由昆明爱科特生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向昆明云溪建筑经营总公司支付工程款1006969.04元，并承担该款自2012年12月31日起至付清该款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回昆明云溪建筑经营总公司的其他诉讼请求；三、驳回昆明爱科特生物科技有限公司的反诉请求。案件受理费121378.71元由原告昆明云溪建筑经营总公司负担97102.97元，由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担24275.74元。反诉费16424.56元由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担。保全费5000元由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担。鉴定费193209元，由原告昆明云溪建筑经营总公司负担96604.5元，由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担96604.5元。”

本案二审期间，爱科特公司提交《晋宁县投资项目备案证》，证明涉案项目为企业自筹，并非招投标法规定的必须招投标的项目。经质证，云溪公司认可真实性，但认为这只是备案证，资金是否自筹是企业内部的事，爱科特公司可能没有如实申报。

云溪公司提交刘忠富、徐正兵的通话录音，证明国家每年都拨给爱科特公司经费用于项目建设。经质证，爱科特公司认为徐正兵已辞职，且云溪公司混淆了投资主体与政府补贴的关系，爱科特公司系民营企业，无政府投资的事实。

本院认为，双方提交的上述证据，均为证明涉案项目是否属于使用了国有资金投资或者国家融资的项目，因《晋宁县投资项目备案证》系相关行政部门颁发的涉案项目备案证，该备案证中已明确资金来源为“企业自筹”，故能够证明涉案项目不属于国有资金投资或者国家融资的项目。云溪公司提交的通话录音，仅为个人之间的口头对话，涉案项目客观上是否使用了国有资金投资，需提交其他证据加以印证，因云溪公司未能提交其他证据印证，故对云溪公司的证明观点本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：双方当事人于2015年12月22日签订的《关于昆明爱科特生物科技有限公司生物酶制剂生产项目工程竣工结算补充说明》，其中第四条约定：“竣工结算总价扣除甲方认定的材料价格（需有双方确认）不下浮，其它整体下浮8%作为最终结算价格”。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.合同效力问题。2.结算造价应否下浮8%;如应下浮，工程造价如何计算。3.云溪公司主张的停工损失120万元应否支持。

一、关于合同效力问题。

爱科特公司认为涉案项目不属于必须招标项目，涉案合同有效。云溪公司认为涉案项目属于必须招标的项目，涉案合同无效。本院认为，涉案项目为年产2500吨生物酶制剂饲料添加剂生产项目，不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，此外，发包人爱科特公司为民营企业，且相关行政部门颁发的涉案项目的《晋宁县投资项目备案证》已写明资金来源为“企业自筹”，也不属于使用国有资金投资或者国家融资的项目，或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，故按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，涉案项目不属于必须招标的项目，故涉案建设工程合同并不因未招标而无效，合同有效。

二、关于结算造价应否下浮8%；如应下浮，工程造价如何计算的问题。

爱科特公司上诉主张结算造价应整体下浮8%，云溪公司认为合同无效，不应下浮。

第一，关于云溪公司认为合同无效，所以结算价不应下浮的问题。本院认为，首先，涉案合同属于有效合同；其次，即使合同无效，在涉案工程已经竣工验收合格的情况下，下浮8%的结算条款也应适用。合同无效时，虽然承包人有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求参照合同支付工程款，但该“参照合同”，不应是有选择的适用，而应包含合同约定的全部结算条款，故涉案合同的效力并不影响结算时适用合同约定的下浮条款，一审判决关于合同效力以及结算应否下浮的认定有误，本院予以纠正。

第二，关于8%如何下浮的问题。本院认为，虽然双方当事人于2010年12月20日签订的建设工程施工合同就结算总价全部下浮8%有约定，但双方又于2015年12月22日签订《关于爱科特公司生物酶制剂生产项目工程竣工结算补充说明》，其中第四条约定：“竣工结算总价扣除甲方认定的材料价格（需有双方确认）不下浮，其它整体下浮8%作为最终结算价格”，故双方已对结算价整体下浮8%进行了变更，即应先扣除“甲方认定的材料价格（需有双方确认）”后再行下浮。针对上述条款如何理解和适用的问题，云溪公司认为应扣除全部材料款后才下浮，且涉及包干价部分应全部扣除，爱科特公司同意扣除全部材料款，且同意如果涉及的材料款为包干价时，包干价亦整体扣除。一审期间，原审法院委托云南金博司法鉴定所就涉案工程造价及停工损失进行鉴定，鉴定结果为：无争议部分金额为16649093.26元，有争议部分鉴定金额为8547875.78元，合计为25196969.04元（含120万元的停工损失）。原审法院采信涉案造价为25196969.04元（含120万元的停工损失）。二审期间，经云南金博司法鉴定所的核算，涉案工程造价涉及的全部材料款金额为13862686.97元（含包干价部分），扣除13862686.97元的材料款和120万元的停工损失之后，结算价格下浮8%的计算基数为10134282.07元。下浮8%后，结算金额为23186226.47元（不含120万元的停工损失）。

另外，关于云溪公司认为一审法院采信的鉴定结论有误，鉴定结论存在漏算、少算等问题。本院认为，因一审法院采信的鉴定结论为25196969.04元（含120万元的停工损失），云溪公司并未提起上诉，故云溪公司关于鉴定结论有误的主张本院不予审查。

综上所述，因已付工程款为24190000元，则涉案工程结算价下浮8%后，云溪公司还应返还爱科特公司工程款1003773.53元（23186226.47元-24190000元）。

三、关于停工损失120万元的问题。

爱科特公司认为，双方约定停工损失120万元需交由云南华云工程造价咨询有限公司进行审计，以审计结果作为结算依据，因实际并未进行审计，故停工损失不应计算。云溪公司认为双方之间就停工损失已达成合意，应予计算。本院认为，双方当事人以及监理方曾于2011年9月30日共同签署《关于爱科特公司对建筑方6-9月份停工期间所造成的各项损失费用赔偿的情况说明》，对云溪公司停工期间的各项停工损失进行了确认，共计120万元。2015年12月22日，双方签订《关于爱科特公司生物酶制剂生产项目工程竣工结算补充说明》第五条约定：“原甲乙双方约定的2011年6-9月停工期间乙方损失费120万元交由云南华云工程造价咨询有限公司进行审计，以审计结果作为结算依据”。2016年5月25日，云南华云工程造价咨询有限公司就涉案项目出具结算审核报告，报告中“概述”部分虽然对双方已协商确定120万元的停工损失有描述，但并未对120万元的损失进行审查并出具审核意见，只对施工部分的结算造价出具审核意见。本院认为，虽然双方当事人对120万元的停工损失需送云南华云工程造价咨询有限公司进行审计有约定，但送审后，云南华云工程造价咨询有限公司并未给出送审意见，故双方约定的120万元“以审计结果作为结算依据”的条款客观上无法履行，一审法院以双方当事人、监理于2011年9月30日签署的《关于爱科特公司对建筑方6-9月份停工期间所造成的各项损失费用赔偿的情况说明》为依据，确认云溪公司的停工损失为120万元并无不当，爱科特公司关于120万元停工损失不应支持的主张本院不予采信。关于云溪公司请求从双方签订《关于爱科特公司对建筑方6-9月份停工期间所造成的各项损失费用赔偿的情况说明》的时间，即2011年9月30日开始计算120万元停工损失的利息问题，因双方之间对停工损失需计算利息并无约定，故本院对该部分利息不予支持，一审计算停工损失的利息有误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人爱科特公司主张返还多支付的工程款本院予以部分支持，但对其不应承担120万元的停工损失的主张本院不予采信。一审判决对涉案合同效力以及结算不应下浮的认定有误，本院予以纠正，对停工损失120万元计算利息无事实和法律依据，本院予以改判。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1753号民事判决；

二、昆明爱科特生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向昆明云溪建筑经营总公司支付停工损失1200000元；

三、昆明云溪建筑经营总公司于本判决生效之日起十五日内向昆明爱科特生物科技有限公司返还多支付的工程款1003773.53元；

四、驳回昆明云溪建筑经营总公司的其他诉讼请求；

五、驳回昆明爱科特生物科技有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费121378.71元，由昆明云溪建筑经营总公司负担112639.44元，由昆明爱科特生物科技有限公司负担8739.27元。反诉费16424.56元，由昆明云溪建筑经营总公司负担5091.61元，由昆明爱科特生物科技有限公司负担11332.95元。鉴定费193209元，由昆明云溪建筑经营总公司负担96604.5元，由昆明爱科特生物科技有限公司负担96604.5元。二审案件受理费26638.91元，昆明爱科特生物科技有限公司负担22002.57元，昆明云溪建筑经营总公司负担4636.34元。

本判决为终审判决。

审判长　　马艳玲

审判员　　杨　聪

审判员　　张　萍

二〇一九年一月二十四日

书记员　　熊　悦