昆明云溪建筑经营总公司与昆明爱科特生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云01民初1753号

原告（反诉被告）：昆明云溪建筑经营总公司。住所地：昆明市官渡区小板桥镇中大街*号。

法定代表人：李飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜汶君，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈佳毅，男，汉族，1989年9月14日生，住昆明市禄劝彝族苗族自治县。系昆明云溪建筑经营总公司员工，特别授权代理。

被告（反诉原告）：昆明爱科特生物科技有限公司。住所地：昆明市晋宁县二街镇工业园区（二环西路）。

法定代表人：黄遵铸，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘春辉，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈超，云南会凌律师事务所律师，一般授权代理。

原告昆明云溪建筑经营总公司（以下简称“云溪公司”）与被告昆明爱科特生物科技有限公司（以下简称“爱科特公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案后，适用普通程序组成合议庭，于2017年3月21日对本案公开开庭进行证据交换及审理，原告云溪公司委托诉讼代理人谢玲、沈玲（2018年4月12日云溪公司解除对谢玲的委托，另行委托姜汶君、陈佳毅作为诉讼代理人），被告爱科特公司委托诉讼代理人刘春辉、陈超均到庭参加诉讼。后因云溪公司申请对涉案工程造价及停工损失进行鉴定，本院依法于2017年4月13日委托云南金博司法鉴定所对涉案工程造价及云溪公司在2011年6-9月份停工期间的损失进行司法鉴定。2018年3月23日云南金博司法鉴定所出具《工程造价司法鉴定意见书》，双方当事人收到该意见书后，本院于2018年5月7日组织双方当事人对该意见书进行质证，双方当事人均到庭发表意见并向出庭的鉴定人进行了询问。本案现已审理终结。

原告云溪公司向本院提出如下诉讼请求：１、请求判令被告立即支付欠付工程款11720998.4元及2012年12月22日至2016年10月25日期间利息2927647.5.元（2016年10月26日起至清偿完毕之日止利息按银行同期贷款利率计算）；２、请求判令被告立即支付停工损失1200000元及2011年9月30日至2016年10月25日期间利息419353.2元（2016年10月26日起至清偿完毕之日止利息按银行同期贷款利率计算）；３、判令被告承担原告律师费328453.09元；４、判令被告承担本案诉讼费用。其事实及理由为：原告与被告于2010年12月20日签订《生物酶制剂生产基地建设工程施工承包合同》，合同约定被告将生物酶制剂生产基地工程发包给原告施工，施工内容包括施工图设计范围内的所有土建工程，但至开工时止，被告未向原告提供全部施工图纸，合同价款暂估为12000000元，工程款采取按月申报审批次月支付方式支付，施工过程中，因被告欠付工程款导致工程停工，双方于2011年9月30签署《关于昆明爱科特科技有限公司对建筑方6-9月份停工期间所造成的各项损失费用赔偿的情况说明》，被告赔偿原告各项停工损失1200000元。工程经验收合格后于2012年12月31日移交被告，被告一直正常使用至今。原告于2012年11月24日，2013年1月10日、2013年5月30日、2013年10月19日数次向被告递交结算资料，除施工图设计范围内的所有土建工程，还增加了二次装修工程、签证、洽商、补充协议工程量，最终结算造价为38847260.81元。截止2015年6月2日，被告共向原告支付工程款24190000元，尚欠工程款11720998.4元、停工损失1200000元和相应利息未付，原告多次催要均遭到被告无理拒付。故诉至法院请求支持其诉讼请求。

被告爱科特公司答辩并提出反诉称：不认可云溪公司的诉讼请求及事实理由。同时提出反诉主张：1、判令云溪公司返还己方多支付的工程款3187383.6元，并以中国人民银行同期贷款利率支付自2016年5月26日至实际支付之日的利息，暂计至提起反诉之日，为68755.8元。2、判令云溪公司承担云南华云工程造价咨询有限公司对本工程进行造价咨询费250000元。3、由云溪公司承担反诉费用。其主要的事实及理由为：双方当事人于2010年12月20日签订《生物酶制剂生产基地建设工程施工承包合同》，双方约定于2010年12月23日开工，2011年6月30日竣工。另约定竣工后（包含图纸范围内、设计变更、签证的所有工程量）下浮8%按实结算，并经造价咨询机构审核后作为最终的工程结算价款。截止2015年6月2日，己方公司已向云溪公司支付工程款24190000元。云溪公司于2013年5月27日与云南华云工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，并于2013年10月21日向其送竣工资料进行结算审核。经云南华云工程造价咨询有限公司审核结算后，于2016年5月25日作出《关于昆明市爱科特生物科技有限公司年产2500吨生物酶生产项目一期建设工程项目结算审核报告》，最终审核工程造价为21002616.47元。因双方明确约定最终工程结算价款以造价咨询机构审核为准，且经云南华云工程造价咨询有限公司鉴定审核后，爱科特公司向云溪公司多支付工程款3187383.6元。故请求法院支持其反诉请求。

针对爱科特公司的反诉，云溪公司答辩称：本案不构成反诉，请求法院对于爱科特公司提出的反诉予以驳回。其主要的理由为：本诉的案由为建设工程施工合同纠纷，而爱科特公司提出的反诉案由属于不当得利纠纷，因两个案件的案由不同，导致管辖法院不同。同时爱科特公司提出反诉不符合反诉的构成要件。因本诉中，对于涉案工程尚无确定的工程价款，故爱科特公司认为其已经超付工程款无事实依据。故请求法院驳回爱科特公司的反诉请求，反诉费用由爱科特公司负担。

当事人在证据交换中围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的证据，本院做如下认证：1、爱科特公司对于云溪公司提交的《收条》（欲证实爱科特公司于2012年11月24日收到云溪公司递交的《建筑安装工程（结）算书》）不予认可，认为根据双方当事人之间签订的建设工程施工合同中约定，要有云溪公司提交的竣工图纸和竣工报告才能结算。同时，其公司也未委托“徐正斌”进行结算；2、爱科特公司对于云溪公司提交的《工程预（结）算书》不予认可，认为这是云溪公司单方制作的。3、爱科特公司对于云溪公司提交的工程竣工移交书不予认可，认为涉案工程是在2013年5月30日而不是2012年12月31日。4、云溪公司对爱科特公司提交的《结算审查书》不予认可，认为这是爱科特公司单方委托，并未经过己方公司的认可，该造价公司没有相应的资质，且存在少算、漏算的情况。5、云溪公司对于爱科特公司提交的23张现场照片不予认可，认为不能反映现场情况。经本院审查，对于涉案工程的造价及停工损失因双方当事人存在争议，而爱科特公司提交的云南华云工程造价咨询有限公司的工程造价审核鉴定，并未经过双方当事人确定工程造价审核机构，云溪公司提出该鉴定存在少算漏算的情况，申请对涉案工程的造价及停工损失进行鉴定，对此，爱科特公司亦同意对于涉案工程造价进行鉴定。故本院依法委托云南金博司法鉴定所对涉案工程造价及云溪公司在2011年6-9月份停工期间的损失进行司法鉴定。对于涉案工程的竣工验收时间，云溪公司提交的“工程竣工移交证书”能够证实涉案工程于2012年12月31日竣工移交给爱科特公司，爱科特公司对此不予认可，但不能证实涉案工程是在2013年5月30日才竣工移交。故对于涉案工程，本院确认系于2012年12月31日竣工移交。2018年5月7日，本院组织双方当事人对云南金博司法鉴定所的鉴定意见（涉案工程总造价为25196969.04元，其中对于双方当事人有争议部分的鉴定意见为8547875.78元，含停工期间损失1200000元）进行质证，并由鉴定人对双方当事人的异议进行答复。经质证，云溪公司对于该鉴定意见中有争议部分不予认可，鉴定机构是参照爱科特公司单方的材料而做出的结论，云溪公司认为应当按照合同的竣工图纸来进行计算。对于人工费和税金没有调整也是错误的。局部工程量还有局部工艺及定额的使用与实际施工不符，鉴定意见遗漏女儿墙的部分，同时。爱科特公司对于鉴定意见关于涉案工程的工程造价的意见无异议，但对于停工损失为1200000元有异议。同时提出鉴定意见中对于工程造价并未下浮8%。鉴定人当庭对于双方当事人提出的意见做了答复，并认可该鉴定意见中对于工程造价未下浮8%。经本院审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案的鉴定意见不存在前述的情形，故对该鉴定意见本院依法予以采信。

本院确认如下事实：原告与被告于2010年12月20日签订《生物酶制剂生产基地建设工程施工承包合同》，合同约定被告将生物酶制剂生产基地工程发包给原告施工，施工内容包括施工图设计范围内的所有土建工程，合同价款暂估为12000000元，工程款采取按月申报审批次月支付方式支付。施工过程中，2011年6月-9月存在停工的情况。涉案工程经竣工验收合格后于2012年12月31日移交被告，截止2015年6月2日，被告共向原告支付工程款24190000元。原告诉至本院主张前述诉讼请求，在诉讼中，被告提出反诉。涉案工程经鉴定，工程造价为25196969.04元，含停工期间损失1200000元。

综合双方当事人的诉辩主张，本院的争议焦点为：涉案工程的工程造价是多少、爱科特公司应否承担云溪公司的停工损失、爱科特公司是否存在多支付工程款的情况？

本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，涉案的工程为“生物酶制剂生产基地建设工程”，经鉴定涉案工程造价为25196969.04元，该建设工程属于前述法律规定必须进行招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。因为涉案工程必须经过招标但未经过招标，故双方当事人签订的《生物酶制剂生产基地建设工程施工承包合同》无效。因为该合同无效，故爱科特公司主张根据该合同约定工程造价应当下浮8%的约定亦因无效，本院对于爱科特公司提出的该主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据查明的事实能够证实，涉案工程经过竣工验收合格，故对于云溪公司提出爱科特公司支付相应工程款的主张应当予以支持。但因双方当事人对于涉案工程造价以及停工损失存在争议，故本院依法委托鉴定机构对于涉案工程造价及停工损失进行鉴定，经过鉴定，涉案工程造价为25196969.04元（含停工损失1200000元），扣除爱科特公司已经支付的24190000元，爱科特公司尚需支付云溪公司1006969.04元，故对于爱科特公司提出其存在多支付工程款要求云溪公司返还的主张，本院不予支持。同时，因双方当事人的建设工程承包合同无效，且爱科特公司委托云南华云工程造价咨询有限公司并未经过云溪公司的认可，故对于爱科特公司提出要求云溪公司承担咨询造价费的主张不予支持。根据查明的事实云溪公司在施工过程中存在停工的情况，同时根据云溪公司提交的“关于昆明爱科特生物科技有限公司对建筑方6-9月份停工期间所造成的各项损失费用赔偿的情况说明”以及前述鉴定意见能够证实爱科特公司应当向云溪公司支付停工损失1200000元，而根据云南金博司法鉴定所的鉴定意见，该停工损失属于涉案工程造价之内，故对于云溪公司提出的该项诉讼请求不再单独支持，而并入支付工程价款的诉讼请求之内一并予以处理，相应的利息亦不单独支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日。本案中，涉案工程交付日期为2012年12月31日，故利息应当从2012年12月31日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于云溪公司提出的律师费的主张，因双方当事人并无约定，且无相关法律依据，故本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：

一、由昆明爱科特生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向昆明云溪建筑经营总公司支付工程款1006969.04元，并承担该款自2012年12月31日起至付清该款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

二、驳回昆明云溪建筑经营总公司的其他诉讼请求；

三、驳回昆明爱科特生物科技有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费121378.71元由原告昆明云溪建筑经营总公司负担97102.97元，由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担24275.74元。反诉费16424.56元由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担。保全费5000元由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担。鉴定费193209元，由原告昆明云溪建筑经营总公司负担96604.5元，由被告昆明爱科特生物科技有限公司负担96604.5元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审　判　长　　刘昕光

审　判　员　　朱　欢

人民陪审员　　张　玲

二〇一八年六月七日

书　记　员　　郭亭恋

潘鑫