洛阳市荣科装饰工程有限公司
***、洛阳市荣科装饰工程有限公司等与洛阳信德实业有限公司、***民间借贷纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2053号
上诉人（原审原告）：***，女，1969年7月8日生，汉族。
委托代理人：刘雍，河南成昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳信德实业有限公司。
法定代表人：***，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：***。
被上诉人（原审被告）：周玉平，女，1973年8月8日生，汉族。
委托代理人：***，基本情况同上，系周玉平之夫。
被上诉人（原审原告）：洛阳市荣科装饰工程有限公司。
法定代表人：郝治国，该公司总经理。
上诉人***因与被上诉人洛阳信德实业有限公司（以下简称信德公司）、***、周玉平、洛阳市荣科装饰工程有限公司（以下简称荣科公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人刘雍，被上诉人***（亦为信德公司法定代表人、周玉平委托代理人）到庭参加诉讼。被上诉人荣科公司的法定代表人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2014年4月27日，***（乙方、出借人）与信德公司（甲方、借款人）、荣科公司（丙方、担保人）签订《借款协议》一份，约定：一、1、借款金额：甲方从乙方处借款人民币（大写）贰拾万元整；2、借款期限：叁个月，从2014年4月27日起至2014年7月26日止；3、利息：甲方向乙方支付月利率为17‰的利息作为报酬，从乙方实际交付借款之日起计算至本金结清之日。4、（1）每月20日为还息日，协议到期甲方一次性付清本金，利息按实际占用天数计算。如逾期未还，按借款金额每天5‰的违约金支付。三、1、甲方自愿将公司（法人自己及家庭）名下的所有财产作为抵押，若未按时归还借款或改变借款用途，除应向乙方支付违约金（以借款金额的30%为标准计算）外，还应承担乙方为实现债权所支出的全部费用；3、丙方受甲方委托为本协议项目下的借款提供连带责任保证，自甲方最后还款期限届满后，如甲方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后三个工作日内，将甲方所借款项代为付给乙方。该协议还对各方的权利义务、违约责任等进行了约定。同日，信德公司作为借款人、荣科公司作为担保人向***出具了《借款收条》，载明：今收到***现金人民币贰拾万元整，借款期限叁个月，自2014年4月27日至2014年7月26日；担保人自愿为借款人提供担保责任，在借款人因故不能按期偿还出借人本息时，代为偿还出借人本息。2015年1月27日，***与信德公司、荣科公司签订《借款协议》、《借款收条》各一份，约定借款金额为贰拾万元整，借期为2015年1月27日至2015年4月26日，其他约定内容均与2014年4月27日签订的《借款协议》和《借款收条》一致。
2014年5月27日，***（乙方、出借人）与信德公司（甲方、借款人）、荣科公司（丙方、担保人）签订《借款协议》一份，约定：一、1、借款金额：甲方从乙方处借款人民币（大写）捌万元整；2、借款期限：叁个月，从2014年5月27日起至2014年8月26日止；3、利息：甲方向乙方支付月利率为17‰的利息作为报酬，从乙方实际交付借款之日起计算至本金结清之日。4、（1）每月20日为还息日，协议到期甲方一次性付清本金，利息按实际占用天数计算。如逾期未还，按借款金额每天5‰的违约金支付。三、1、甲方自愿将公司（法人自己及家庭）名下的所有财产作为抵押，若未按时归还借款或改变借款用途，除应向乙方支付违约金（以借款金额的30%为标准计算）外，还应承担乙方为实现债权所支出的全部费用；3、丙方受甲方委托为本协议项目下的借款提供连带责任保证，自甲方最后还款期限届满后，如甲方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后三个工作日内，将甲方所借款项代为付给乙方。该协议还对各方的权利义务、违约责任等进行了约定。同日，信德公司作为借款人、荣科公司作为担保人向***出具了《借款收条》，载明：今收到***现金人民币捌万元整，借款期限叁个月，自2014年5月27日至2014年8月26日；担保人自愿为借款人提供担保责任，在借款人因故不能按期偿还出借人本息时，代为偿还出借人本息。2014年11月27日，***与信德公司、荣科公司签订《借款协议》、《借款收条》各一份，约定借款金额为捌万元整，借期为2014年11月27日至2015年2月26日，其他约定内容均与2014年5月27日签订的《借款协议》和《借款收条》一致。
2015年4月11日，***（甲方）、***（乙方）签订《还款协议》一份，约定：鉴于信德公司***（乙方）向***借用现金贰拾捌万元整，因故不能按期还款，再次达成还款协议：第一条1、还款金额贰拾捌万元整；2、自签订此协议之日起乙方应于2015年7月31日前还清全部借款，即签订此协议当月还款柒万元，其余的分三期付清，每期还款柒万元，分别于每月的25前支付。第二条（一）2、乙方到期还清所有本协议规定的款项后，将借据交给乙方（含借款协议）。
另查明，2014年1月27日，***通过其丈夫刘廷振的交通银行账户转款20万元至蔚庆国的账户。2014年5月27日，***通过信德公司提供的POS机转款78640元。庭审中，***认可：2014年11月27日的《借款协议》是2014年5月27日《借款协议》的续签，2015年1月27日的《借款协议》是2014年4月27日《借款协议》的续签；实际转帐的金额是278640元，扣除了8万元一个月1360元利息。信德公司当庭认可：蔚庆国是其公司的员工；***出借的款项是通过其公司员工蔚庆国的账户转给公司，蔚庆国是职务行为。涉案借款的利息是信德公司按月息17‰每月支付给***，利息支付到2015年3月19日。
原审法院认为：由借款协议、银行交易明细等证据为证，***借给信德公司278640元事实清楚，债权债务关系明确。债务应当清偿，信德公司应偿还***借款本金278640元。2015年4月11日的《还款协议》是针对先前***与信德公司之间的借款协议签订的，应是对借款协议的补充，***作为信德公司的法定代表人签订协议的行为属履行职务行为，且还款协议中只对还款期限及方式等进行了变更，并未约定免除信德公司支付利息的责任，故***要求信德公司按照借款协议的约定（即月利率17‰）支付利息的诉讼请求，原审法院予以支持。荣科公司作为连带责任担保人，应对上述借款及利息向***承担连带偿付责任。荣科公司承担偿付责任后，可以依法向信德公司行使追偿权。借款协议中关于信德公司“将公司（法人自己及家庭）名下所有财产作为抵押”的约定不符合抵押合同的形式要件，且***、周玉平未作为抵押人表示同意，故***要求***、周玉平承担连带责任的请求于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：一、信德公司于判决生效后十日内偿付***借款本金278640元及利息（按月利率17‰的标准，从2015年3月19日计算至实际付清借款之日）；二、荣科公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5693元，由***负担1693元，由信德公司、荣科公司共同负担4000元；保全费1985元，由***负担992元，信德公司、荣科公司共同负担993元。
***不服该判决向本院提起上诉称：一、原审认定***、周玉平不承担连带责任是错误的。***系信德公司法定代表人，在借款合同中明确约定法人自愿将自己及家庭名下所有财产作为抵押。该条款并未对个人资产进行特定说明，实质是以个人资产信用为公司的债务提供的一种担保。***在借款合同中既代表信德公司也代表自己，其自愿将家庭名下所有财产作为抵押为信德公司提供担保，符合法律规定。还款期限届满后，就***应承担连带责任的问题，双方已经达成协议。2015年4月11日签订的还款协议的主体是***而不是公司，故***应按照约定履行还款义务。另一方面，***开办公司，经营收入应为夫妻共同财产，其债务也应由夫妻共同承担。二、原审对诉讼费、保全费的分担不公平，一审诉讼费、保全费应由被上诉人全部承担。请求依法撤销原判决第三项，改判***、周玉平承担连带清偿责任。
信德公司、***、周玉平共同答辩称：***与信德公司的借款协议是事实，***、周玉平不应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。
荣科公司未到庭及答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，2015年4月11日***与***签订的《还款协议》对违约责任约定，***未按照协议约定的时间按期付款的，从2015年4月25日起按违约金额的日百分之五向***支付逾期付款违约金，直至付完本金及违约金为止。
本院认为，信德公司向***借款并由荣科公司提供担保的事实，有《借款协议》《借款收条》为证，事实清楚，足以认定。双方约定月利率17‰，利息已付至2015年3月19日。2015年4月11日，***与***签订《还款协议》，约定由***于2015年7月31日前分四期共偿还28万元借款。该协议中并未表明***是以信德公司法定代表人的身份代表信德公司签署，“乙方”为“***”。该《还款协议》应视为信德公司、***及***协议将债务转移给***个人承担。该债务转移协议合法有效，对协议双方均具有约束力。***应依照协议约定，向***分期偿还28万元借款。因***未按时履行还款义务，构成违约，应依照合同约定承担违约责任。但因双方在《还款协议》中约定的违约责任“按违约金额的日百分之五支付逾期付款违约金”过高，超过了法律的限制，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，对超过年利率24%的部分不予支持。***起诉要求归还借款本金278640元及按照月利率17‰从2015年3月19日计算至实际付清借款之日的利息，并未超出《还款协议》约定的债权数额，本院予以支持。因本案借款并未用于***与周玉平夫妻共同生活，对***要求周玉平与***共同承担偿还责任的诉讼请求本院不予支持。因该债务转移未经保证人荣科公司书面同意，依照《中华人民共和国担保法》第二十三条的规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”，荣科公司对***的还款义务不承担保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国担保法》第二十三条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第586号民事判决；
二、***于本判决生效后十日内偿还***278640元及逾期付款违约金（按月利率17‰从2015年3月19日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回***其他诉讼请求。
一审案件受理费5693元，保全费1985元，共计7678元，由***负担2685元，由***负担4993元。二审案件受理费5693元由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 肖秋宣
审判员 王茂兵
二〇一六年七月十八日
书记员 蒋 超
