大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司与郑州三合装饰设计工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

河北省大名县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀0425民初156号

原告：大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司，住所地大名县天雄路中段路北。统一社会信用代码：91130425MA0CFPR427。

法定代表人：陈雷。

委托诉讼代理人：张俊杰，河北缔业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕前红，河北缔业律师事务所律师。

被告：郑州三合装饰设计工程有限公司，住所地郑州市金水区民航路**红星花园**楼****。统一社会信用代码：91410105755152686D（1-1）。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梦洋，河南致建律师事务所律师。

被告：***，男，1972年11月29日出生，汉族，住郑州市中原区。

委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梦洋，河南致建律师事务所律师。

原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司（以下简称维多利亚酒店公司）与被告郑州三合装饰设计工程有限公司（以下简称三合装饰公司）、***装饰装修合同纠纷一案，本院于某19年1月9日立案后，依法适用简易程序，当事人于某19年1月26日开始申请鉴定事项，鉴定机构于某19年9月26日出具鉴定意见。后本院公开开庭进行了审理。原告维多利亚酒店公司的法定代表人陈雷及委托诉讼代理人张俊杰、吕前红、被告三合装饰公司的委托诉讼代理人王良中、被告***的委托诉讼代理人王良中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

维多利亚酒店公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还原告施工费80万元、支付违约金并赔偿原告损失（损失以鉴定结论为准）；2.诉讼费、律师费、交通费等费用由被告承担。后变更诉讼请求为要求被告返还原告施工费283078元、支付违约金120.96万元，支付律师费2万元；要求被告支付给原告营业损失144万元。事实和理由：原告在大名县××大街（人民广场北侧）装修建设维多利亚汤泉室内装修工程，于某18年8月8日与被告三合装饰公司签订施工合同，合同约定：工程项目为维多利亚汤泉项目的一至三层室内全部装修，施工方式为包工包料、工期为84天（2018.8.8-2018.10.31）、合同价款为420万元，并约定了详细的工程量。原告公司项目负责人兼股东陈刚和被告法定代表人***在合同上签字。在施工期间，被告***以赶工期的名义催促原告付款，原告指派股东陈刚负责支付，但是后来被告却施工迟缓，***很少来工地，仅留几个工人施工，工程没有实质进展，被告***称，目前找不到充足的工人施工，可由原告方帮助介绍联系，工资由被告方支付，在这种情况下，原告帮被告介绍了部分工人，但被告***仍然组织施工不力，工程迟迟不能交付使用，期间，原告方已交足了相应工程款，但由于被告以停工相要挟，原告只能继续付款，使自己的损失不断扩大，另外，还有价值38万元的工程量没有施工，应在总工程款中予以扣除。被告***在合同上签字，并且以个人名义收款，表明其与公司财产混同。

三合装饰公司、***辩称，第一、本案的合同主体为陈刚和***，合同履行的主体是陈刚、***，故维多利亚酒店公司不具备本案的诉讼主体资格。（1）从2018年8月8日签订的合同主体看，合同主体为陈刚、***。（2）从合同的履行看，履行主体也为合同的主体。（3）从工程款的支付看，均是陈刚支付的。（4）从维多利亚酒店公司成立的时间看，该公司于某18年6月28日，陈刚不是公司法定代表人，也没有公司的授权向***出示。陈刚为合同的主体比较符合事实。第二、本案是陈刚方单方违约造成的，应其自己承担不利的后果。***在该工程施工的过程中，没有违约的情况，造成工期延误的原因系陈刚单方违约造成的，具体情况为设计迟迟未完成、工程进度款付款不及时、供应材料不及时等原因造成的。第三、本案原告的诉讼请求不能成立。维多利亚酒店公司主张返还原告施工费283078元、支付违约金120.96万元的理由不能成立。经***申请，法院委托鉴定机构对***完成的工程量总价款的鉴定结论看，目前陈刚仍下欠工程款近100万元。其要求返还施工费的理由是不能成立的。对于其要求支付违约金，***方认为造成工期延误的原因是陈刚方引起的，要求支付违约金的理由依法应予驳回。依据合同法规定，虽***向陈刚出具有每逾期一天支付违约金的约定，明显超出其实际损失，退一步讲如果认定***一方违约，约定的违约金过高，应依法减少。第四、本案维多利亚酒店公司的起诉，应追加陈刚为本案的当事人参加诉讼。第五、三合装饰公司不应承担本案责任。三合装饰公司不是合同主体，也未实际施工，不应为本案的当事人。法庭辩论已结束，原告不能再增加营业损失144万元的诉讼请求。要求法院依法驳回原告的诉讼请求。退一步讲，即使被告方存在延迟，3万元的约定过高，且维多利亚酒店公司也没有提出证据证明损失多少，根据公平原则，其损失标准依据银行存款利息的损失。

经审理查明：原告维多利亚酒店公司在大名县天雄路中段路北装修建设维多利亚汤泉室内装修工程。被告***向原告的股东陈刚提交了被告三合装饰公司于某18年8月4日编制的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，该方案加盖有三合装饰公司印章，方案显示施工人员计划安排为工长4人、技术人员35名、普通工人60名。于某18年8月8日原告公司的股东陈刚作为甲方与作为乙方的被告三合装饰公司法定代表人***签订《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》，合同约定：工程名称为维多利亚汤泉室内装饰项目；工程地点为河北省大名县××大街（人民广场）；承包内容为一至三层室内装饰工程项目（附有报价清单及甲方提供施工图纸为依据）；承包方式为包工包料；质量要求为合格；合同工期为84天（2018年8月8日-2018年10月31日）；合同价款为420万元；“4.工程款的支付4.1项目部成立、人员到位，支付工程预付款为总工程款的10%左右（计：50万元）。4.2基层材料进场、施工开始应支付材料预付款为总工程款的20%（计：80万元）。4.3工程基层施工基本完成，面层开始（墙体基层基本完成，吊顶完成80%以上，墙面粘贴或干挂进行中，地面铺设，地面铺设30%款30%（计：120万元）；4.4总工程量进展到80%以上，（吊顶基本完工、墙地铺装完成70%左右，金属格栅、木造型、门及定制装饰物件到场）支付进度款到总价的90%（计：130万元）；4.5工程竣工，验收应在乙方提交竣工报告5日内验收，（如甲方7日内不能验收或自行投入使用视为工程合格，通过验收）验收后5日内支付清工程款（计肆拾万元），有增减工程量按照原报价或现场签证来进行工程款的增减，如甲方在没有验收情况下开始使用视为工程验收合格。4.6本工程质保两年，质保期由乙方无偿维修，满两年无质量问题，质保期结束；4.7由于质量未达到合同约定要求，由此造成的费用，乙方自理”。……“6.违约责任与争议解决方式6.1若乙方逾期竣工或甲方逾期付款，则违约方应自逾期之日起，每日按合同总价款的千分之四向守约方支付违约金。6.2双方在解释和履行合同时如果发生争议，应首先通过友好协商方式解决，如协商不成，双方同意向原告所在地人民法院起诉解决。守约方可向违约方主张为实现自己的权利所支出的律师费、保全担保费、交通费、住宿费、差旅费等相关费用。”同时上述二人还签订了《维多利亚汤泉度假酒店室内装饰工程预算清单》，约定：工程造价为肆佰肆拾肆万整，原价基础上优惠后价格肆佰贰拾万整；施工单位为郑州三合装饰设计工程有限公司。合同签订后被告三合装饰公司于某18年8月10日开始施工，施工方组织30多人开始施工，最多时为40人。至2019年4月23日现场勘验仍然有少量装修装饰工程未完成。2018年8月8日陈刚通过银行转账向***账户支付50万元（第一笔）。2018年8月20日被告三合装饰公司加盖郑州三合装饰设计工程有限公司维多利亚项目部印章致陈刚申请拨付工程款80万元。2018年8月22日陈刚通过银行转账向***账户支付80万元（第二笔）。2018年9月28日陈刚通过银行转账向***账户支付120万元（第三笔）。2018年10月29日陈刚通过银行转账向***账户支付100万元（第四笔）。2018年11月17日陈刚通过银行转账向***账户支付20万元（第五笔）。2018年11月22日陈刚通过银行转账向***账户支付30万元（第六笔）。2018年12月1日陈刚通过银行转账向***账户支付20万元（第七笔）。2018年12月8日陈刚通过银行转账向***账户支付15万元（第八笔）。2018年12月15日陈刚通过银行转账向***账户支付15万元（第九笔）。上述九笔共计450万元。***对其个人银行卡内的该450万元进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费。

原告维多利亚酒店公司的法定代表人陈雷作为甲方与作为乙方的被告三合装饰公司法定代表人***于某18年12月初签订落款日期为2018年12月6日的《补充协议》，约定：“1.由于第三方等原因，甲方在原合同约定竣工时间上为乙方推后20天，作为交工日期。2.乙方承诺于某18年11月28日前交工，因乙方原因未能按时完成交付甲方。乙方为保质保量竣工，特承诺于某18年12月6日竣工完成，如若在约定期限内未保证竣工，每拖延一天乙方愿意承担叁万元/天的损失费支付甲方。”

2018年12月31日发包方（甲方）代表陈刚、施工方（乙方）代表冯金旗、袁星、监理人员陆云忠及设计人员王胜春参加会议，形成《会议纪要》，记载：“<一>目前工地现场未完成的工作面：（1）装饰柜门何时到达工地现场？（5号到达工地现场）……（24）沙海玻璃窗及蒸房玻璃窗何时安装好？（五天时间）<二>目前施工明显有问题的几个部位：……<三>甲方要求达到开业具备条件，时间为2019年1月8日试营业。<四>甲方协助乙方找的工人工费和材料费情况说明：……以上支付款项合计969545元。”乙方代表签字后注明“费用未确定”。

2018年12月6日原告经被告同意，陆续协助被告招聘其他装修工人，帮助被告进行装修施工，原告至2019年1月24日向其他装修工人支付人工费等共计437050元。

2019年1月14日河北省大名县公证处出具（2019）冀邯大证经字第4号《公某》，公证：公证员于某19年1月7日下午在大名县人民广场西北角、××小区西南角，一楼大厅，“大厅内有施工用的脚手架、木梯、木工工作台等工具，散放的纸箱、施工垃圾……；二楼的大厅、游乐室内，……室内有多名工人正在抹胶、切割、电焊、……休息室的墙壁上有的贴着壁纸，有的没贴，贴着的壁纸有的已开缝。”公证员制作了笔录。

经当事人申请，由本院委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书，显示：鉴定意见维多利亚汤泉度假酒店***诉陈刚施工合同纠纷项目增加费用为1098230.24元。其中，一、莱州石材价款942826元；二、旋转门及门头价款20万元；三、材料更换调整价款增加6430.73元；四、工程量增加价款604013.09元；五、未做部分扣除价款365196.42元；六、未完整采购及安装扣除价款289843.16元。但是上述第三项“材料更换调整”和第四项“工程量增加”部分所涉及的工程项目并无原告方的现场签证来确定工程款的增加。而有原告委托的唐金城艺术设计有限公司工作人员王胜春于某18年11月11日至2018年11月26日期间签字确认的设计图纸经过鉴定人员确认变更工程量增加的价款为71826元。三合装饰公司向该鉴定机构支付鉴定费20500元。

另查明，原告方委托设计人员王胜春于某18年10月24日从随州购买石材383.52平方米，价款51010元。2018年10月28日***提交《工程付款申请单》，载明：“现我方地面铺设已完成80%，……根据总量平衡已超过[合同条款第4.4条]支付工程款的条件，特此申请；本次申请拨款金额：130万元，大写：壹佰叁拾万元整。”施工单位有***签字，建设单位有陈刚签字。同时***向发包方出具了收据，载明：“收据入帐日期：2018年10月28日交款单位大名维多利亚汤泉装饰项目收款方式转帐人民币（大写）壹佰叁拾万元整￥1300000收款事由按合同4.4条款支付工程款（含石材、转门采购，货齐后再按实报销）”。

又查明，原告方委托律师参与本案诉讼支付律师代理费2万元。原告维多利亚酒店公司于某19年1月23日试营业，进行启用。

上述事实有《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》、《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》、《维多利亚汤泉度假酒店室内装饰工程预算清单》、施工图纸及说明、《工程付款申请单》、工程施工联系单、收据四张计380万元、银行转帐凭证、2018年12月31日《会议纪要》、照片、证人证言、《公某》、光盘资料、石材发货单、《鉴定意见书》及鉴定人出庭意见、鉴定费发票、律师代理费发票、原告工商登记信息、勘验笔录及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，被告***向原告维多利亚酒店公司的股东陈刚提交了被告三合装饰公司于某18年8月4日编制的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，该方案加盖有三合装饰公司印章，2018年8月8日陈刚作为甲方，***作为乙方，签订《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》，约定工程名称为维多利亚汤泉室内装饰项目。被告***系被告三合装饰公司的法定代表人，又向原告方提交了加盖有三合装饰公司印章的《维多利亚汤泉度假酒店装饰施工组织方案》，并且2018年8月20日被告三合装饰公司加盖郑州三合装饰设计工程有限公司维多利亚项目部印章致陈刚申请拨付工程款80万元，陈刚于当月22日通过银行转账向***账户支付80万元（第二笔），原告方有理由相信合同相对方为三合装饰公司，陈刚系原告维多利亚酒店公司的股东，陈刚当庭陈述其签字系代表维多利亚酒店公司的职务行为，维多利亚酒店公司予以认可，可确认合同相对方为维多利亚酒店公司与三合装饰公司。被告三合装饰公司辩称，本案的合同主体为陈刚和***，合同履行的主体是陈刚、***，维多利亚酒店公司不具备本案的诉讼主体资格，该辩称理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”原告维多利亚酒店公司的股东与被告三合装饰公司的法定代表人在《大名县维多利亚汤泉装饰项目施工合同》上签字后，根据合同约定与法律规定，该装饰装修合同成立生效。合同签订后被告三合装饰公司组织施工，截止2018年9月28日原告通过陈刚以银行转账方式向施工方依次分三笔共支付250万元，双方对施工进度及支付工程款没有争议。2018年10月28日***向发包方提交《工程付款申请单》载明工程总量平衡已超过[合同条款第4.4条]支付工程款的条件，申请拨款130万元，并出具了130万元的收据，发包方有陈刚签字确认申请单，但是陈刚于某18年10月29日银行转账支付100万元、11月17日支付20万元、11月22日支付30万元，原告陈述该150万元中的130万元系装修工程款，合同约定工期为2018年8月8日至2018年10月31日，原告并未在该期限内向施工方支付约定的130万元，构成迟延支付装修工程款，施工方也未能在工期内完工，双方均构成违约，依据合同约定的“6.1若乙方逾期竣工或甲方逾期付款，则违约方应自逾期之日起，每日按合同总价款的千分之四向守约方支付违约金。6.2……守约方可向违约方主张为实现自己的权利所支出的律师费、保全担保费、交通费、住宿费、差旅费等相关费用。”根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即双方违约，均不构成守约方，原告据此要求被告支付违约金120.96万元、律师费2万元，不符合合同的约定与法律规定，本院予以驳回。原告另要求被告三合装饰公司返还原告施工费283078元。合同约定工程价款为420万元，虽然鉴定意见显示维多利亚汤泉度假酒店项目增加“三、材料更换调整价款增加6430.73元；四、工程量增加价款604013.09元”，但是上述第三项“材料更换调整”和第四项“工程量增加”部分所涉及的工程项目并无原告方的现场签证来确定工程款的增加，被告方又无证据证明该变更增加部分是经过原告认可的，根据合同的约定该部分产生的损失有被告方承担不利的后果，仅有原告委托的设计公司人员王胜春签字确认的变更设计图纸可以推定该部分变更系原告方明知，经过鉴定人员确认该部分变更工程量增加的价款为71826元，应当由原告支付，鉴定意见另显示维多利亚汤泉度假酒店项目扣减量为“五、未做部分扣除价款365196.42元；六、未完整采购及安装扣除价款289843.16元”，汇总前述可认定应给付价款为3616786.42元，而原告已经支付380万元，被告三合装饰公司应当返还原告超额支付的施工费183213.58元，原告诉讼请求超过该部分的施工费没有事实依据，不予支持。原告的法定代表人陈雷作为甲方与作为乙方的被告三合装饰公司法定代表人***于某18年12月初签订《补充协议》，约定施工方承诺于某18年12月6日竣工完成，如若在约定期限内未竣工，每拖延一天愿意承担每天叁万元的损失费。现原告据此要求被告支付其自2018年12月7日起至试营业的2019年1月23日期间的营业损失144万元。对该建筑设施原告认可已经启用，而所诉称的试营业时间为2019年1月23日有施工工人结算费用的证明及陈述佐证，被告未按照约定进行工程交付、验收，又无相反证据予以证明，可以确认的是2019年1月23日启用，按照该节点计算损失费为141万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”施工方签订《补充协议》承诺于某18年12月6日竣工完成，逾期未能履行合同义务，被告应当按照合同约定赔偿损失141万元。现被告辩称原告每天3万元损失没有证据，退一步讲，即使有损失也应当按照银行利息损失计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按照上述两条法律规定，一方面可认定，如该约定不存在违反法律禁止性规定的情形，应当有效，另一方面，对于一个县级政府所在城镇的酒店来说，综合考虑该酒店的投入及营业收入的可能性，日损失3万元的约定确实存在约定过高的情形，根据被告的请求，变更为日损失1.5万元为宜，即705000元。对原告主张的超过该部分的损失没有事实及法律依据，不予支持。原告诉称的其招聘其他装修工人，帮助被告进行装修施工，支付人工费等计437050元，该部分工人的招聘系被告方同意，2018年12月31日各方签订的《会议纪要》可确认发包方招聘工人是征得被告方同意的，即“<四>甲方协助乙方找的工人工费和材料费情况说明”，虽然被告方签字时标注“费用未确定”，但签字本身说明事情经过还是存在的。而原告陈述的该437050元的支出与被告方的上述施工及原告支付的450万元均没有关联，加之被告方不认可该数额，本院即不将该款项列入合同履行内容之中。原告方另委托设计人员王胜春于某18年10月24日从随州购买石材383.52平方米，价款51010元，已使用在自己一方的施工中，与被告方所购的石材亦没有关联，石材的提供本来就不属于双方装饰项目施工合同的内容，与本案不具有关联性。原告主张交通费，并未提交相关证据予以证明交通费用的产生，本院不予支持。

被告***以个人账户收取原告向三合装饰公司支付的工程款380万元，***对其个人银行卡内的该款项进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费，没有证据显示该款项全部进入三合装饰公司的对公账户。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”***对其个人银行卡内的原告支付给三合装饰公司的380万元进行了多笔大额提取现金，并进行多次不明消费，不能说明已将公司的全部款项转交三合装饰公司，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，并且严重损害公司债权人维多利亚酒店公司利益，故***应对公司债务承担连带责任。

被告辩称的造成工期延误的原因系陈刚单方违约造成的，具体情况为设计迟迟未完成、工程进度款付款不及时、供应材料不及时等原因造成的。但是截止2018年12月初双方签订《补充协议》也并没有阐明该情形及原因，反而明确约定是因被告方原因未能按时完成交付，故被告的该辩称不能成立。被告另辩称，本案维多利亚酒店公司的起诉，应追加陈刚为本案的当事人参加诉讼。陈刚已作为证人出庭，明确表示是代表公司的职务行为，原告公司亦认可，法律关系明确，不需要追加陈刚作为当事人参加诉讼。被告还辩称，法庭辩论已结束，原告不能再增加营业损失144万元的诉讼请求，应驳回原告的诉讼请求。原告增加损失的该请求是在第一次开庭法庭辩论结束后提起的，是在第二次开庭前原告增加了该项诉讼请求，二次庭审进行了法庭调查与法庭辩论。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”法律规定对二次开庭法庭辩论结束前增加诉讼请求，并无明确禁止性规定，为减少诉累，节约诉讼成本，本院予以合并审理。

依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决如下：

一、被告郑州三合装饰设计工程有限公司返还给原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司施工费183213.58元；

二、被告郑州三合装饰设计工程有限公司赔偿原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司损失705000元；

三、被告***对上述判决一、二项的债务承担连带责任；

上述判决一、二、三项于本判决发生法律效力之日起三日内履行；

四、驳回原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30421元，减半收取15210.50元，由原告大名县维多利亚汤泉度假酒店有限公司负担10635元，被告郑州三合装饰设计工程有限公司、***负担4575.50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审判员　　尤章印

二〇一九年十一月二十二日

书记员　　王子宾