商丘市淮海营造工程有限公司与河南建信置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）豫法民一终字第79号

上诉人（原审原告）：商丘市淮海营造工程有限公司。住所地：永城市芒山路79号。

法定代表人：刘怀合，该公司经理。

委托代理人：陈法制，河南卓衡律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：韩冰。

委托代理人：赵超，河南正剑律师事务所律师。

原审被告：河南建信置业有限公司。住所地：郑州市农业路27号1号楼4单元38号。

法定代表人：管颍沙，该公司总经理。

上诉人商丘市淮海营造工程有限公司（以下简称淮海公司）因与被上诉人韩冰及原审被告河南建信置业有限公司（以下简称建信公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮海公司于2014年6月4日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：一、建信公司给付淮海公司工程款及违约金损失310万元；二、确认淮海公司对承建的建信公司文苑国际地下室和副楼工程拍卖价款享受法定优先受偿权。韩冰向原审法院提出申请要求参加诉讼，原审法院予以准许。原审法院于2014年12月2日作出（2014）商民一初字第120号民事判决，淮海公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案，淮海公司的委托代理人陈法制，韩冰及其委托代理人赵超到庭参加诉讼。建信公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明：2012年7月26日，淮海公司与建信公司签订建设工程施工协议书，合同主要约定，由淮海公司承建文苑国际地下室和附楼工程，单价为每平方米1400元，工期270天，工程主体完工付总工程款的48%，竣工验收付总工程款的95%，剩余5%工程款一年后无质量问题付清，竣工结算结束后，建信公司如不能按合同约定支付工程款，除扣除利息外，淮海公司有权按市场任何时候不低于8%的价格用所建房屋出售或折抵。合同签订后，淮海公司按照约定开工建设，并完成了涉案工程的主体施工，淮海公司与建信公司于2013年11月24日关于文苑国际附楼及地下室主体工程内容及变更增加部分工程内容进行了验收并测算了工程量。2013年12月28日，淮海公司与建信公司关于工程款结算达成协议，主要内容为：就关于垫资承建永城市文苑国际附楼及地下室项目，建信公司因资金周转暂时困难，承诺于2014年3月28日前将该工程款276万元支付淮海公司，逾期未支付时，建信公司同意将工程一、二层楼房2026.03平方米议价或者评估折价给淮海公司，如有超额则由淮海公司在限定时间内给付建信公司，办理证件及有关税费由淮海公司承担。后因建信公司欠韩冰借款，韩冰起诉至法院，在诉讼过程中，2013年10月9日，根据韩冰的申请，查封了建信公司开发的文苑国际附楼1-2层房产。后韩冰与建信公司达成调解协议，并由法院制作了调解书。2014年7月14日，在调解书执行过程中，原审法院按照（2014）商执字第23-6号执行裁定将文苑国际附楼地下室及地上1-3层房产执行交付给韩冰。

原审法院认为，关于建信公司需要向淮海公司支付工程款的具体数额问题。双方签订的建设工程施工合同属于通过议标签订，没有经过招投标程序，根据《中华人民共和国招标投标法》以及国家计委工程项目招标范围和规模标准规定，商品住宅包括经济适用房的建设属于必须招投标的项目，本案项目未经过招投标程序，双方签订建设工程施工合同属于无效合同。但淮海公司按照合同约定完成主体工程施工，建信公司应当按照工程进度支付工程款。双方关于工程款的支付，建信公司于2013年12月28日出具承诺书，对欠付工程款的数额以及解决方式作出承诺，建信公司对承诺书没有异议，依法确认建信公司欠淮海公司工程款276万元，并应当于承诺还款期限2014年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，计算至判决生效之日。

关于淮海公司对争议工程的优先受偿权是否超过期限的问题。优先受偿权是为保障施工人已经物化到建设工程中的劳动成果，而赋予施工人的优先于其他债权实现的民事权利，是物权优先于债权的体现，但权利不能无限期行使，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四项规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方关于建设工程价款的优先受偿权在2013年12月28日的还款承诺书中进行了约定，而建信公司采取欺诈手段，在已经与淮海公司在建设工程施工合同中约定优先权的情况下，明知韩冰于2013年10月9日将争议工程附楼1-2层查封的情况下，又于2013年12月28日与淮海公司签订还款承诺书，承诺将争议工程附楼1-2层折价给淮海公司，建信公司主观恶意明显。淮海公司在全部工程没有竣工验收的情况下，在建信公司使用欺诈手段与其签订还款承诺书的情况下，虽然不可能意识到需要向人民法院主张优先受偿权。但优先受偿权规定的六个月期限为除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长。本案淮海公司与建信公司于2013年11月24日签订的交工验收单的验收内容虽为施工图纸主体工程及变更增加部分工程内容，属于阶段性验收，在全部工程未竣工的情况下，工程定于2012年8月16日开工，约定工期270天，约定竣工时间应为2013年5月16日，淮海公司于2014年6月8日主张优先受偿权，已经超出了法律规定的六个月期限，因此，淮海公司主张优先受偿权的理由不充分，依法不予支持。综上，建信公司应当支付淮海公司工程款276万元及利息。原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条之规定，判决：一、建信公司于判决生效后十日内支付淮海公司工程款276万元及利息（利息自2014年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至判决生效之日止）；二、驳回淮海公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，由建信公司负担。

淮海公司上诉称：一、原判认定事实错误。1、本案工程是所在住宅小区工程的附属工程，而非住宅小区的商品住宅房，也不是经济适用房，原审判决认定涉案工程系必须进行招投标的建设工程项目属认定事实错误。2、原审对淮海公司提供的建信公司出具的证明函不予认定错误。因建信公司不能按施工进度支付工程进度款及变更增加工程量，双方协商同意延长合同工期和延迟竣工日期。原审判决对双方都没有争议的客观事实不予认定错误。而对案外人韩冰提交的一份为复印件的开工通知，在淮海公司提出异议，且没有见到更没有收到开工通知的情况下，原审予以认定，并以此认定本案工程的开工日期为2012年8月16日，进而推定工程竣工日期为2013年5月16日属严重错误。二、原审判决适用法律错误。1、如前所述，本案工程不属于招投标法及国家工程项目招标范围标准规定的必须进行招投标的工程建设项目，不适用该法律、法规规定。2、本案淮海公司与建信公司所签建设工程施工合同没有明确约定开工日期和竣工日期，合同签订后，由于建信公司要求小区内先建造地下车库，致使本案工程开工的工期后延，双方商定实际开工日期为2013年3月25日。此后，建信公司又多次提出对图纸的设计变更及增加工程量，加之建信公司不能按工程施工进度支付相应进度款，导致不能正常施工而停工，2014年1月还应建信公司要求对三步楼梯进行施工，直至本案起诉时，该工程仍未交工验收。故原审判决在明确认定本案工程没有实际竣工，不存在竣工日期的情况下，适用最高法院批复，错误认定涉案工程的竣工日期，并判决本案优先受偿权超过除斥期间属适用法律错误。综上，请求撤销原审判决第二项，改判淮海公司在建信公司欠付工程款范围内对该所建工程享有优先受偿权。

韩冰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、淮海公司与建信公司的施工合同是无效合同，该工程是商品住宅小区的一部分，属附楼工程，且工程造价已远超国家规定的50万元的标准，是必须进行招投标的工程建设项目。合同双方通过议标签订的建设施工合同当属无效。二、淮海公司提供的建信公司证明该工程实际开工日期为2013年3月25日的证明函，是淮海公司与建信公司在诉讼中串通形成的，不具有真实性，应为无效证据。韩冰在一审时提交的建信公司在2012年8月13日出具的涉案工程开工通知证明该工程的开工日为2012年8月16日，原审认定该工程于2012年8月16日开工事实清楚。另淮海公司二审主张在2014年1月时，淮海公司还在施工，直到2014年10月工程停工，无事实依据。韩冰在另案诉讼中于2013年10月由法院查封该工程时已经停工，淮海公司也不可能再进行施工。三、淮海公司请求的优先受偿权已远超法律规定的六个月的除斥期间，其应当承担不利后果。原审判决认定合同约定工期270天，从开工日2012年8月16日起，到竣工日2013年5月16日开始计算淮海公司要求优先受偿权的六个月除斥期间。在此期间，淮海公司怠于行使优先受偿权，直到2014年6月8日提起本案诉讼时已经超出了法律规定的六个月的除斥期间。原审判决据此驳回淮海公司优先受偿权的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求驳回淮海公司的上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原判认定本案建设工程施工合同无效是否正确；2、淮海公司主张对其所建工程享有优先受偿权是否成立。

本院二审除对原审查明事实予以确认外，另查明：

淮海公司与建信公司于2012年7月26日签订的建设工程施工合同约定，工程施工范围为地下室和附楼图纸所包括的内容，合同工期270天，合同价款每平方米1400元（按实际面积计算）。合同显示双方通过议标订立了合同。合同中未约定开工日期、竣工日期。

2、对2013年11月24日双方的附楼交工验收单，淮海公司二审认为，该验收单是对已完工的主体工程及变更增加的工程，经双方现场实际测量面积后确认的中间阶段性验收，工程量仅占整体工程的70%，该工程至今没有完工交工，更未竣工验收。

3、韩冰在另案诉讼中，原审法院将本案诉争工程地下室和附楼一、二层房产予以查封，并强制执行。淮海公司在另案中向原审法院提出执行异议申请。原审法院在执行过程中对该附楼工程进行了价值评估，该评估报告对该楼第4层的结论为，第4层的建筑面积817.93平方米，估价价值2453800元。

本院认为：关于淮海公司与建信公司签订的建设工程施工合同通过议标签订合同是否有效问题。根据《中华人民共和国招投标法》及国家计委工程项目范围和招标规模标准的规定，本案所建工程是该住宅小区楼房的一部分，是该商品住宅小区整体组成部分，且该工程造价已远超国家规定的50万元项目工程标准，应属于必须招投标的建设项目工程，本案项目工程未经过招标程序，双方通过议标建设该工程不符合法律、法规的相关规定，故本案建设施工合同应属无效。淮海公司上诉认为其所施工工程不属于招标投标法及相关法规规定的必须招投标项目工程，双方所签建设施工合同应为有效的理由不能成立，本院不予采信。但本案中，淮海公司按照施工合同约定完成了70%主体工程，并经中间阶段性验收确定为合格后，建信公司于2013年12月28日向淮海公司出具还款承诺书，承诺于2014年3月28日前将该工程款276万元支付给淮海公司，逾期未付时，建信公司同意将该附楼工程的一层、二层楼房2026.03平方米，以议价或评估价款抵偿给淮海公司。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，淮海公司依法应当享有对建设工程的优先受偿权。

关于淮海公司的优先受偿权是否超过除斥期间的问题。依本案一、二审查明的事实看，淮海公司与建信公司于2013年11月24日交工验收是对已完工的主体工程部分进行的中间阶段性验收，此后，由于建信公司仍不能按约支付工程进度款及已完成的主体工程相应工程款，建信公司于2013年12月28日向淮海公司出具了还款承诺书，对前述事实，建信公司予以认可。后建信公司未依承诺付款，淮海公司退场，该工程未竣工验收。淮海公司与建信公司在合同中虽约定工期270天，但并未明确约定竣工日期，原审以工程定于2012年8月16日开工，约定开工270天推定双方约定的竣工日期为2013年5月16日无事实和法律依据，本院予以纠正。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权行使的范围与期限作了进一步解释，但对于未完工工程承包人行使优先受偿权的范围与期限未作规定。本案工程未竣工时淮海公司即退场，且双方又未在合同中明确约定竣工日期，故本案应按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，在支付工程款的条件成就之时起算优先受偿权的除斥期间，即应从建信公司承诺的付款到期日2014年3月28日起算，直至淮海公司于2014年6月4日提起本案诉讼，并没有超过六个月，故淮海公司主张对本案诉争的其所施工工程享有优先受偿权的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原判认定建信公司承担偿还工程款责任部分事实清楚，但对淮海公司请求的优先受偿权部分认定事实不清，判决驳回淮海公司优先受偿权适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第120号民事判决第一项，即：河南建信置业有限公司于本判决生效后十日内支付商丘市淮海营造工程有限公司工程款276万元及利息（利息自2014年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至判决生效之日止）及诉讼费负担部分；

二、撤销河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第120号民事判决第二项；

三、商丘市淮海营造工程有限公司对本案诉争工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；

四、驳回商丘市淮海营造工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费100元，由韩冰负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺小丽

审判员　　林春霞

审判员　　司胜利

二〇一五年九月二十三日

书记员　　张天艳