深圳市煜鹏园林工程有限公司、深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终7808号

上诉人（原审被告）：深圳市煜鹏园林工程有限公司。

法定代表人：丁熠疆，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢佳敏，广东深宏盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭宗成，广东深宏盾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司。

法定代表人：胡泽恩，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晶，广东墨林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨静静，系该公司员工。

原审被告：徐鹏。

原审被告：谢艳丽。

委托诉讼代理人：谢佳敏，广东深宏盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭宗成，广东深宏盾律师事务所律师。

上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司（以下简称煜鹏公司）因与被上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司（以下简称融资担保公司）、原审被告徐鹏、谢艳丽追偿权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初49977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

煜鹏公司的上诉请求：一、请求撤销一审民事判决第四项、第五项；改判为驳回融资担保公司的部分诉讼请求或者发回一审法院重新审理；二、本案一、二审诉讼费用由融资担保公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误。1．一审法院判决第5页倒数第5行查明：“第六条第二点约定：‘乙方代甲方偿还贷款后，乙方有权要求甲方于3日内：（1）向乙方偿还全部代偿款，并按乙方未受清偿代偿款以每日万分之五利率支付利息，直至所欠债务全部清偿之日止；（2）向乙方支付代偿违约金。代偿违约金按代偿金百分之十（10%）一次计收’。”第7页第6行表述：利息按合同约定的每日万分之五为计算标准，自2017年10月11日起以代偿款为基数计付，违约金则按合同约定以代偿款的10%计付。一审法院认定煜鹏公司需要同时支付利息及违约金，显然属于事实认定错误。根据煜鹏公司与融资担保公司双方签订的《委托保证合同》第六条第二点，该条款显然为选择性的违约责任条款，只能二者选其一，一审法院认定需要同时支付利息和违约金，显然属于事实认定错误。2．一审法院判决第7页第一段倒数第2行表述：“至于融资担保公司主张的律师费损失，符合合同约定，亦已实际发生，本院予以支持，煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽答辩意见缺乏法律依据”，法院认定煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽答辩意见没有法律依据，显然属于法律适用错误。根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》计时收费的标准，每小时按3,000元计算，本案工作量不超过10个小时，则律师费不超过3万元，融资担保公司要求支付450,000元，其工作量与其收取的律师费用显然不成正比。融资担保公司的诉讼请求显然不合理，一审法院认定煜鹏公司赔偿律师费损失450,000元，显然属于法律适用错误。综上，一审法院在审理本案时，事实认定严重错误从而导致法律适用错误。为维护法律的正确实施以及煜鹏公司的合法权益，请求二审法院支持煜鹏公司的全部上诉请求。

融资担保公司辩称：1、根据双方签订的《委托保证合同》，合同条款明确约定融资担保公司代偿后有权要求煜鹏公司支付利息和违约金，而非选择性条款。一审法院判决煜鹏公司向融资担保公司支付利息及违约金事实清楚。2、融资担保公司与广东墨林律师事务所签订的《委托代理合同》、律师费转账凭证发票，足以证明融资担保公司支出的律师费金额，且费用远低于广东律师收费标准指导价，律师费用合理合法。

原审被告徐鹏、谢艳丽述称，1．融资担保公司不是严格意义的金融机构，但可以参照金融机构的有关规定，根据广东省高级人民法院《关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》第26条的规定，借款合同约定逾期还款同时付罚息和违约金的，金融机构可以选择主张适用罚息条款或适用违约金条款。金融机构坚持主张同时适用的，不予支持。融资担保公司同时主张利息和违约金应当二选一，不能同时适用的。2．参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率又违约了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据一审判决的利息以及违约金，计算至2018年5月28日共计230天，利息计算为18,371,291.86元×万分之五×230=2,112,698.56元。违约金为1,837,129.19元，总计3,949,827.75元，折算后年利率为34%，已经超过民间借贷年利率24%的限制。因此超过的部分不应当予以支持。3．融资担保公司一审的诉讼请求并没有全部得到法院的支持，因融资担保公司的错误请求而多支出的律师费用应当由融资担保公司自行承担，不应当由煜鹏公司承担。

融资担保公司向一审法院起诉请求：一、煜鹏公司偿还融资担保公司代偿款18,371,291.86元、逾期担保费302,600元（逾期担保费以未清偿本金1,780万元为基数，按每日万分之一标准计算，自2017年4月27日暂计至2017年10月14日，以后继续计至债务全部清偿之日止）；代偿款逾期利息27,556.94元（代偿款逾期利息以代偿款18,371,291.86元为基数，按每日万分之五的利率标准计算，自2017年10月11日暂计至2017年10月14日，以后继续计至债务全部清偿之日止）；代偿违约金1,837,129.18元（代偿违约金以代偿本金18,371,291.86元为基数，按10%的标准一次性计收）；二、煜鹏公司承担本案的案件受理费、执行费、评估费、公告费等全部诉讼及执行费用，以及融资担保公司为实现债权垫付的其他费用；三、煜鹏公司承担融资担保公司为实现债权而支出的律师费45万元；四、徐鹏、谢艳丽就上述1、2、3项债务向融资担保公司承担连带清偿责任；五、依法处置徐鹏抵押给融资担保公司的南山区沙河西路新世界豪园二期D区D2栋D2-6的房产及南山区深南路科技园内科技园37区2栋102的房产，由融资担保公司就两处抵押房产处置所得全部价款优先受偿。合计20,988,577.98元（暂计至2017年10月14日）

一审法院认定事实：融资担保公司诉称内容基本属实，法院予以确认。另查，融资担保公司（乙方）与煜鹏公司（甲方）签订的《委托保证合同》第三条第三点约定：“如债务届期（含贷款人宣布贷款提前到期）未依约还款的，甲方应向乙方支付逾期担保费，直至所欠债务全部清偿之日止，逾期担保费按未清偿贷款本金以每日万分之一实时计收”；第五条第十三点约定：“甲方应承担本合同项下有关费用，包括但不限于公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费等”；第六条第二点约定：“乙方代甲方偿还贷款后，乙方有权要求甲方于3日内：（1）向乙方偿还全部代偿款，并按乙方未受清偿代偿款以每日万分之五利率支付利息，直至所欠债务全部清偿时止；（2）向乙方支付代偿违约金，代偿违约金按代偿金百分之十（10%）一次计收”。融资担保公司与徐鹏、谢艳丽签订的《保证反担保合同》第二条第四点约定：“如对甲方（指融资担保公司）的反担保既有保证又有物的担保，则保证人和物的担保人承担连带责任；在实现担保权时，甲方可以请求保证人先行承担全部担保责任；甲方也可以请求乙方（指徐鹏、谢艳丽）先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的范围内承担保证责任”。融资担保公司与徐鹏签订的《抵押反担保合同》第四条第二点约定：“无论甲方（指融资担保公司）对丙方（指煜鹏公司）的债权是否拥有其它反担保，甲方均有权直接要求乙方（指徐鹏）在其反担保范围内承担担保责任”。根据贷款行向融资担保公司出具的《代偿确认书》，煜鹏公司向贷款行的贷款于2017年4月27日被宣布提前到期，截至2017年10月10日共欠本金1,780万元、利息和罚息合计571,291.86元，本息合计18,371,291.86元。此外，融资担保公司为本案诉讼与广东墨林律师事务所签订《委托代理合同》，据此支出了律师费45万元。另，本案除案件受理费、保全费及律师费外，目前未有证据显示存在其他实现债权的费用。

一审法院认为，融资担保公司与煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽分别签署的《委托保证合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》及《补充协议》等均系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，缔约各方均应依约履行。因煜鹏公司未依约向贷款行履行还款义务，致使融资担保公司依照约定履行了保证责任，代煜鹏公司向贷款行偿还了本息共计18,371,291.86元，融资担保公司依法取得了向煜鹏公司追偿的权利。煜鹏公司应向融资担保公司归还代偿款18,371,291.86元，并依约向融资担保公司支付相应的逾期担保费、利息及违约金。利息按合同约定的每日万分之五为计算标准，自2017年10月11日起以代偿款为基数计付，违约金则按合同约定以代偿款的10%计付。关于逾期担保费，应指煜鹏公司逾期归还贷款行贷款而导致融资担保公司担保期限延长期间产生的费用，该费用应当自煜鹏公司逾期还款之日起计至融资担保公司代偿、担保义务履行完毕之日止，故逾期担保费应按约定以逾期本金1,780万元为基数，并按每日万分之一的标准自逾期之日即2017年4月28日起计至融资担保公司代偿之日即2017年10月10日止，煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽相关答辩意见，法院予以采纳，融资担保公司诉请的逾期担保费超出本判决认定部分，不予支持。至于融资担保公司主张的律师费损失，符合合同约定，亦已实际发生，法院予以支持，煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽答辩意见缺乏法律依据，法院不予采纳。此外，徐鹏、谢艳丽自愿为煜鹏公司在本案项下的债务提供连带责任保证反担保，故依约应就煜鹏公司对融资担保公司所负上述债务承担连带清偿责任；且徐鹏、谢艳丽承担保证责任后，有权向煜鹏公司追偿。同时，徐鹏以名下房产为本案债务提供抵押反担保，并已办理抵押登记手续，融资担保公司取得抵押权，依法亦可就处置该抵押房产所得价款优先受偿。本案债权既有物的担保又有人的保证，涉案各担保合同均约定，融资担保公司在此情况下有权选择实现担保债权的先后顺序，故融资担保公司可就徐鹏提供的物的担保实现债权，也可要求徐鹏、谢艳丽承担保证责任。综上，融资担保公司的诉讼请求部分成立，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、煜鹏园公司应于本判决生效之日起十日内向融资担保公司归还代偿款18,371,291.86元；二、煜鹏公司应于本判决生效之日起十日内向融资担保公司支付逾期担保费（以逾期本金17,800,000元为基数，按每日万分之一的标准自2017年4月28日起计至2017年10月10日止）；三、煜鹏公司应于本判决生效之日起十日内向融资担保公司支付利息（以代偿款18,371,291.86元为基数，按每日万分之五的标准自2017年10月11日起计算至实际履行之日止）；四、煜鹏公司应于本判决生效之日起十日内向融资担保公司支付违约金1,837,129.19元；五、煜鹏公司应于本判决生效之日起十日内向融资担保公司赔偿律师费损失450,000元；六、徐鹏、谢艳丽对煜鹏公司的上述债务承担连带清偿责任；且徐鹏、谢艳丽承担保证责任后，有权向煜鹏公司追偿；七、融资担保公司对依法处分徐鹏名下抵押物【具体为：位于深圳市南山区××路××区××Ｄ2-6的房产（房产证号：深房地字第××号）、位于深圳市南山区深南路科技园内科技园37区2栋102的房产（房产证号：深房地字第××号）】所得价款享有优先受偿权；八、驳回融资担保公司的其余诉讼请求。案件受理费146,743元、保全费5,000元，共计151,743元（均已由融资担保公司预交），由融资担保公司负担2,845元，煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽连带负担148,898元。

本院二审期间，各方均未补充提交证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据各方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为原审同时支持融资担保公司利息及违约金请求以及支持融资担保公司律师费损失金额是否妥当。关于能否同时支持利息及违约金问题，本院分析认为，融资担保公司与煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽签署的《委托保证合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》及《补充协议》等均系当事人的真实意思表示，只要未违反法律、行政法规的强制性规定，缔约各方均应依约履行。因煜鹏公司未依约向贷款行履行还款义务，致使融资担保公司依照约定履行了保证责任，代煜鹏公司向贷款行偿还了本息共计18,371,291.86元，融资担保公司依法取得了向煜鹏公司、徐鹏、谢艳丽追偿的权利。煜鹏公司应向融资担保公司归还代偿款18,371,291.86元，并依约向融资担保公司支付相应的逾期担保费、利息及违约金。《委托保证合同》第六条第二项并未明确为选择性违约责任，故煜鹏公司主张融资担保公司不能同时诉请利息和违约金缺乏事实依据，徐鹏、谢艳丽应当对煜鹏公司应负债务承担连带清偿责任。不过，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又违约了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。融资担保公司与煜鹏公司之间虽然不属于民间借贷关系，但属于基于金融借贷发生的保证担保关系，亦应参照上述遵循最高数额限定原则。原审关于利息、逾期担保费、违约金的核算方式符合合同约定，本院予以确认，但核算的利息、逾期担保费、违约金总额超出年利率24%部分本院不予支持。即利息以代偿款18,371,291.86元为基数，按每日万分之五的标准自2017年10月11日起计算至实际履行之日止；违约金则按合同约定以代偿款的10%即1,837,129.19元计付；逾期担保费以逾期本金1,780万元为基数，并按每日万分之一的标准自逾期之日即2017年4月28日起计至融资担保公司代偿之日即2017年10月10日止。上述三项费用总额超出代偿款18,371,291.86元年利率24%部分本院不予支持。至于律师费问题，融资担保公司主张的律师费损失，符合合同约定，亦已实际发生，煜鹏公司虽然主张过高，但未提交证据予以反驳或推翻，原审予以支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，煜鹏公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初49977号民事判决第一项、第五项、第七项；

二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初49977号民事判决第六项、第八项；

三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初49977号民事判决第二项、第三项、第四项为：上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司支付逾期担保费（以逾期本金17,800,000元为基数，按每日万分之一的标准自2017年4月28日起计至2017年10月10日止）、利息（以代偿款18,371,291.86元为基数，按每日万分之五的标准自2017年10月11日起计算至实际履行之日止）和违约金1,837,129.19元，但上述逾期担保费、利息、违约金三项费用总计限定在代偿款18,371,291.86元年利率24%范围之内，超出部分无需支付；

四、原审被告徐鹏、谢艳丽对上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司上述应负的债务承担连带清偿责任。原审被告徐鹏、谢艳丽承担保证责任后，有权向上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司追偿；

五、驳回被上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司的其余诉讼请求；

六、驳回上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司其余上诉请求。

如果义务人未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费146,743元、保全费5,000元，共计151,743元（均已由被上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司预交），由被上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司负担2,845元，上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司、原审被告徐鹏、谢艳丽连带负担148,898元。二审受理费25,097元，由被上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司负担10,000元，上诉人深圳市煜鹏园林工程有限公司、原审被告徐鹏、谢艳丽连带负担15,097元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　 映　 清

审判员　邢　 蓓　 华

审判员　蔡　 雪　 燕

二〇一八年九月二十八日

书记员　刘锦锦（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。