河南广宾置业有限公司、河南锦泉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫05民终5709号

上诉人（原审原告）：河南广宾置业有限公司，住所地滑县新区解放南路东侧上海城126号，统一社会信用代码：91410526330054095N。

法定代表人：冯淑兰。

委托诉讼代理人：崔补平，男，1986年8月21日，汉族，住河南省安阳市文峰区，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘用田，河南上合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南锦泉建设工程有限公司，住所地滑县文明路中段西侧。

法定代表人：郭春利，职务：董事长。

委托诉讼代理人：丁军魁，河南丁当律师事务所律师。

上诉人河南广宾置业有限公司因与被上诉人河南锦泉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南广宾置业有限公司上诉请求：1、撤销滑县人民法院（2019）豫0526民初2353号民事判决第一项，改判为支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费用均有被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定第一批工程共计七个单体工程于2018年8月30日基本完工错误，事实是这七个单体工程均未竣工，被上诉人已构成违约。一审中使用《四方验收接收单》认定本案事实是错误的，该接收单的形成是因被上诉人违约未按期竣工和交接，影响了使用人三村小学的招生安置和教学任务，县领导安排小铺乡政府协调处理，由学校临时借用1#教学楼使用，为明确借用工程在使用过程中的责任问题，签署了该份接收单，并非施工工程是按照合同约定和国家建设法律法规强制性规定的程序进行的合法验收和交接。一审认定双方互负债务是错误的，上诉人是严格按照双方合同约定的工程款支付结点、支付比例按照第一批工程合同总预算价足额支付了施工方被上诉人公司工程款。

河南锦泉建设工程有限公司答辩称：本案内部合同属无效合同，一审中庭审笔录原被告均对合同进行了阐述；涉案工程是通过招投标进行投标，其公司已将相关法律文件提交一审法院，双方约定于2016年12月31日签订的招标合同，属于合法有效合同。在一审中双方均对该合同的约定和意思表示没有异议。该合同同两份补充协议在一审中双方均对上诉三份文书均认可，是当事人的真实意思表示。两份补充协议均是双方真实意思表示，涉案工程支付方式等是双方约定，一审中双方对补签的协议书，对约定的条款均认可且没有提出任何反对意见，上诉人对涉案工程造价评估也系真实意思表示；关于违约金的调整，按照双方签订的协议，数额远远高于年利率24%，在一审中上诉人为了混淆视听，要求支付对方违约金330万，双方的工程款结算为2018年月1日，迟迟不结算的损失远远高于24%；还有拖欠工人工资、材料款。上诉人上诉理由在过去的判决中都有体现，仅仅有一个再审裁定（2019）豫05民再747号，是针对过去的漏判发的裁定，并没有否定之前的判决，一审判决事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。

河南广宾置业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告违约金330万元；2.涉诉费用由被告方承担。

一审法院认定事实：河南广宾置业有限公司作为发包人于被告河南锦泉建设工程有限公司作为承包人于2016年9月8日签订《合同协议书》，约定由被告承建滑县小铺乡三村中心小学建设项目工程，施工范围为土建工程、安装工程，约定工期自2016年12月31日至2017年12月25日。原、被告双方后又于2016年10月10日签订《补充协议》，该协议载明：“一、工程名称：滑县小铺乡三村中心小学建设项目（1#、2#教学楼，1#、2#综合楼，大门，东、西办公室，展览厅，体育器材室、厕所、公厕）；二、工程地点：滑县小铺乡三村中心小学院内；三、工程内容：土建工程、安装工程、装饰装修、水电工程；四、工程承包范围：施工图纸（含图纸变更）范围内的全部施工内容；。六、责任目标：1、工期：计划开工日期2016年11月16日至2017年8月15日；。七、合同价款、付款方法及履约保证金返还1.合同价款的结算方法：参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省（2008）预算定额及取费标准下浮8%，以有评审资质单位的评审价格为准，施工期间签证、变更依据河南省（2008）预算定额下浮8%,以实结算；2.付款方法：主体完工后，经建设单位、监理工程师及滑县建设工程监督管理站监督验收合格后，支付工程总造价的40%；工程竣工，由滑县建设工程监督管理站监督验收，经五方验收合格签字后，支付工程总造价的55%，余5%为工程质量保证金，一年后无质量问题无息返还；3.履约保证金返还：主体完工返还保证金金额的50%；竣工后下余50%全部返还。十、违约责任1.发包方如不能按合同付款，超出10天后承包方有权停工，由此造成的所有损失由发包方承担；。4.承包人工期交工日期为2017年8月15日，工期超一天罚款1000元。”该合同签订后，被告对涉案工程进行施工，后双方又于2018年6月28日签订第二份《补充协议》，该协议载明：“甲方（发包方）：河南广宾置业有限公司，乙方（承包方）：河南锦泉建设工程有限公司一、工程现状：甲乙双方于2016年签订了关于滑县小铺乡三村中心小学建设工程（以下简称‘中心小学工程’）的《建设工程施工合同》，甲乙双方于2016年10月10日签订了《补充协议》；经甲乙双方协商，就中心小学工程继续建设事宜达成如下协议。（一）工程款的支付1.在2017年6月30日主体五方验收合格，甲方应向乙方支付原合同工程款，原合同应付442万元（含税率3.413）大写：肆佰肆拾贰万元，付至工程总造价的40%，实付至347万元，欠工程款95万元；2.在2018年6月3日开工起七日内由甲方向乙方支付清所欠工程款、务工损失115万元、之前所付工程款甲方已扣除3.413%税金，下欠工程款、误工损失费共计101.5万元；甲方之前所付工程款不含增值税税金，如甲方足额支付乙方施工期间国家规定增值税税率，乙方开税票于甲方；（二）欠付工程款和误工损失、财务费用损失付清后签订补充协议，乙方保证三日内工地复工；（三）工期约定：1.中心小学工程在线已开工工程（第一批工程）在8月底竣工（如资金不到位与不可抗拒的因素工期顺延），有效工期90天。余下新开工工程（第二批工程）按国家规定工期完工，或甲乙双方另行协商合理工期，合理有效工期280天（如资金不到位与不可抗拒的因素工期顺延）；（四）甲方如延付工程款或违约，乙方不按时完成任务，双方约定承担以下责任。1.承担误工损失和财务费用损失，约定具体计算确定方式为：甲方违约金以每天承担工程总造价的3‰作为工程违约金，如乙方不能按期完成施工任务，以每天承担工程总造的3‰作为工程违约金；五、其他。5.付款方式：第一批完成主体的工程付款方式，工程外墙完工内墙抹灰完工支付工程总造价的20%，工程完工具备竣工验收时支付工程总造价的20%，验收合格后经五方签字支付总造价的10%，结算办理完后支付总造价的5%，余5%为工程质量保证金，一年内付清（日期以验收合格日起计算）；。”。后经被告施工，滑县小铺乡三村中心小学第一批工程包含1号教学楼、2号综合楼、展览厅、东办公楼、体育器材室、大门、厕所共计七个单体工程于2018年8月30日基本完工。

涉案工程于2018年10月24日进行五方验收，在验收过程中原告提出被告项目经理未到场，当日取消竣工验收。后被告曾于2018年12月11日向原告邮寄竣工验收申请书，希望原告能够组织各参与方进行竣工验收，原告于2018年12月14日收到上述申请书，其于2018年12月16日向原告邮寄《竣工验收申请书回复》，该回复载明限2018年12月21日前，被告公司三村中心小学项目经理刘进峰本人携带身份证来原告公司进行书面申请，商定验收时间。涉案工程至今未进行竣工验收。

河南锦泉建设工程有限公司曾于2019年1月11日河南广宾置业有限公司请求支付其工程款7523285.72元及利息、违约金,该两起案件在审理过程中合并审理。该案件审理过程中，经河南锦泉建设工程有限公司申请，本院委托河南世纪工程管理有限公司对涉案的七个单体工程施工工程量及工程造价进行鉴定，因双方对施工期间的工程签订补充协议，按照鉴定结论，涉案工程的总工程款为13953285.72元。施工期间，因拆迁延误，被告支付原告20万元的误工损失，被告至今已经退还原告保证金80万元，支付工程款为6643251元。庭审中，原告未提交证据证实其已约定支付完毕被告工程款。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”原、被告双方于2018年6月28日所签订的第二份《补充协议》中对工程款的支付及工期进行了明确约定，涉案工程的工期系在2018年8月底竣工，若原告资金不到位则工期顺延，原告河南广宾置业有限公司未举证证实其已按该第二份《补充协议》中的约定向被告支付工程款，被告河南锦泉建设工程有限公司享有先履行抗辩权，故原告主张被告违约，证据不足，法院不予支持，其诉请被告向其支付违约金，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南广宾置业有限公司的诉讼请求。案件受理费33200元，由原告河南广宾置业有限公司负担。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，双方签订的第二份《补充协议》中对工程款的支付及工期进行了详细、明确的约定，截止二审期间，上诉人河南广宾置业有限公司不能证明其按照《补充协议》约定全面及时履行了工程款支付义务，一审判决认定被上诉人河南锦泉建设工程有限公司享有先履行抗辩权正确，且被上诉人于2018年8月底将第一批工程交付滑县小铺乡三村中心小学使用，故一审判决驳回上诉人河南广宾置业有限公司的诉讼请求并无不当，应予维持。

综上，上诉人上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33200元，由上诉人河南广宾置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫学海

审判员　　张利平

审判员　　彭立辉

二〇一九年十二月三十一日

书记员　　李文凤