广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)粤01民终25138号 上诉人（一审被告）：广州市敏捷房地产开发有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街庆丰村、**、城丰村北门田（土名）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**、***，均为该公司员工。 被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司广州增城支行，住所地广东省广州市增城区荔城街挂绿路11号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***、***，分别为广东广信君达律师事务所律师、律师助理。 被上诉人（一审被告）：***，男，1978年9月18日出生，汉族，住广东省饶平县。 被上诉人(一审被告)：***，女，1981年7月9日出生，汉族，住广东省广州市增城区。 上诉人因与各被上诉人金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初6394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案，现已审理终结。 被上诉人中国银行股份有限公司广州增城支行（下简称中行增城支行）一审诉讼请求为：1.解除《个人一手住房贷款合同》（JZCAA20082599号）；2.***、***立即向中国银行偿还贷款本金金额611898.45元，从应付日至全部贷款本息清还日之利息、罚息及复利（利息以贷款本金按合同约定利率计算，罚息按逾期本金为基数按合同约定利率上浮50%计算，复利按罚息利率计收利息；合同解除之日后以本金余额为基数计算罚息，以逾期利息即合同解除前已逾期的利息为基数计算复利，合同解除后不再计算利息）；3.***、***承担抵押担保责任，中国银行对处分广东省增城市荔城街御景路60号锦绣御品名苑62-69栋锦绣御品苑64栋（/栋）1层105房的所得价款享有优先受偿权；4.广州市敏捷房地产开发有限公司（下简称敏捷公司）对***、***的以上债务承担连带清偿责任；5.***、***、敏捷公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院判决：一、解除原告中国银行股份有限公司广州增城支行与被告***、***、广州市敏捷房地产开发有限公司签订的《个人一手住房贷款合同》；二、被告***、***在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告中国银行股份有限公司广州增城支行偿还贷款本金611898.45元及利息、罚息（截止2021年8月3日利息22824.8元、罚息1624.03元；从2021年8月4日起分别计付借款本金611898.45元的罚息及逾期利息22824.8元的罚息至还清款日止，均按《个人一手住房贷款合同》约定的罚息利率计算）；三、被告广州市敏捷房地产开发有限公司对被告***、***的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国银行股份有限公司广州增城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5215元、财产保全费5000元，由被告***、***、广州市敏捷房地产开发有限公司负担；原告中国银行股份有限公司广州增城支行已预交案件受理费5215元，财产保全费5000元，由被告***、***、广州市敏捷房地产开发有限公司在履行上述判决义务***迳付案件受理费5215元、财产保全费5000元给原告中国银行股份有限公司广州增城支行。 判后，上诉人不服，上诉人请求：撤销一审判决第三、四项并依法改判。事实和理由：一审法院判令上诉人对被上诉人***、***债务承担连带清偿责任，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定不一致，依法应予撤销。上诉人已办理了建筑物所有权首次登记，且涉案房屋已办理抵押权预告登记，中行增城支行享有对抵押房屋的优先受偿权，已足够保证其利益，实现合同目的，应视为上诉人对中行增城支行的阶段性担保责任已解除。退一步讲，即便法院认为上诉人仍应承担担保责任，也应根据民法典第三百九十二条规定，先处理抵押财产实现债权，不足清偿部分再由上诉人承担阶段性担保责任。若上诉人承担了担保责任，应享有对债务人的追偿权。 中行增城支行答辩认为，对于上诉人称涉案房屋已办理所有权首次登记，不存在抵押预告登记失效的情形，我方对***的房屋享有优先受偿权，我方认可。但对上诉人主张其对涉案债权不承担连带保证责任，我方不认可。根据借款合同附件一第4条，上诉人担责至我方收到涉案房屋的他项权证之日止，该房屋目前尚未办理他项权证，所以我方不同意免除上诉人的连带保证责任，恳请法院予以驳回。同时不同意***继续履行按揭合同的请求。 ***答辩称，我对银行一审诉讼请求没有异议。但一审开庭那天我转了银行部分钱，共还银行30000元（按揭账户），还有部分钱没有转。由于***对我提起离婚后财产分割诉讼，该诉讼涉及本案房屋，所以我就没有再还款。希望不要解除合同，我愿意继续履行按揭合同。 ***二审未到庭发表答辩意见。 一审判决查明的事实本院予以确认。各被上诉人均无新证据提交。 上诉人二审提交如下证据：证据一、广州市不动产登记查册表，拟证明广州市增城区荔城街御景路60号锦绣御品名苑64栋1层105房已办理了商品房抵押权预告登记，抵押权预告登记权利人为中国银行股份有限公司广州增城支行。已办理了商品房预告登记，预告登记权利人为***、***。证据二、《广州市住房和城乡建设局网站锦绣御品名苑62-69栋房屋销控信息截图》，拟证明增城区荔城街御景路60号锦绣御品名苑64栋1层105房所在建筑物已办理了建筑物所有权首次登记，房屋状态为确权不可售。 中行增城支行对上述证据质证称：对上诉人两份证据的真实性认可，涉案房屋确实已办理建筑物所有权首次登记以及抵押权预告登记，但对上诉人可以免责的请求不认可。 ***对上述证据没有异议。 本院另查明，经中行增城支行核实，***、***于2021年8月5日清偿本息合计25003.36元（含本金14064.62元、利息10522.42元、罚息416.32元），于2021年9月21日清偿本息合计4996.89元（含本金2833.33元、利息2074.98元、罚息88.58元），上述两笔合计为30000.25元。截止2021年11月18日，***、***尚欠借款本息614768.78元，其中借款本金595000.50元、利息18040.70元、罚息1727.58元。 上诉人二审庭后提交补充代理意见称：涉案房屋业主***、***于2011年10月20日收楼，满足办证条件后，因其擅自对房屋作了改动，广州市增城区国土资源和规划局对涉案房屋违建，无法出具房屋分户图为由，不予受理上诉人代***、***递交的房产证办证申请，故亦无法按期办理正式抵押登记。 本院经审理认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉状内容，二审的争议焦点是：一、中行增城支行对已办理抵押预告登记的涉案房产是否享有优先受偿权；二、上诉人敏捷公司是否可以免除对中行增城支行本案债权的连带清偿责任；三、***、***尚欠的借款本金、利息和罚息数额。 对于焦点一，首先，预告登记系相对于正式登记而言的，其是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的权利人对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人处分该不动产，均不能发生物权的效力。从该条款立法目的可知，抵押预告登记对债权人的利益有一定保障作用。其次,《中华人民共和国物权法》第二十条第二条又规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据该条规定，预告登记失效有两种情形：一是债权消灭；二是能够进行不动产登记而未申请登记，且超过三个月的期限。本院认为，该条所规定的未申请不动产登记是指未在三个月内申请办理正式的抵押登记；而申请的主体应为预告登记权利人，抵押人及其他相关当事人应予以协助。即当不动产的抵押登记条件具备时，若预告登记权利人消极地怠于行使权利，不办理正式登记，必将造成不动产现时权利人权利长期受限，所涉不动产置于权利人权利待定状态，使得能够交易的不动产无法变动，故对预告登记作出消灭的规定。本案中，因购房人***和***尚未办理房屋权属登记，致案涉房屋尚不具备办理抵押登记的条件，故上诉人的抵押预告登记至今有效，且其指向的结果必将是抵押权的设立。第三，从本案的具体情况看，中行增城支行作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款后不久（2008年9月12日）即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至二审诉讼期间由于两借款人***、***自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错，亦非其主观意愿。第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中，上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记，中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之其对目前未办理抵押登记并无过错，故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日（即2008年9月12日）起设立，支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。 对于焦点二，根据双方合同约定，上诉人的阶段性保证与银行取得不动产优先受偿权不是并存而是承接关系，即银行取得优先受偿权后，上诉人的阶段性保证责任即可免除。虽然双方在《个人一手住房贷款合同》中约定在银行取得抵押房产他项权利证书之后，上诉人担保责任才可免除，而目前尚未取得该证书，但根据本院的判决银行已实际取得对涉案房产的优先受偿权，故上诉人阶段性保证责任应予免除。 对于焦点三，由于借款人***、***于一审庭审后存在还款行为，故应按照其还款后尚余的借款本息数额（截止2021年11月18日，***、***尚欠借款本息614768.78元，其中借款本金595000.50元、利息18040.70元、罚息1727.58元）予以据实处理。 综上所述，由于上诉人二审提交了新证据、***二审披露了新的还款事实，故本院依据新查明的事实依法予以改判。因上诉人一审未出庭应诉，而致一审法院无法查明相应事实并作出适当处理，从而引起二审诉讼，故上诉人应承担二审诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初6394号民事判决主文第一项； 二、撤销广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初6394号民事判决主文第三、四项； 三、变更广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初6394号民事判决主文第二项为***、***在本判决发生法律效力之日起十日内，向中国银行股份有限公司广州增城支行偿还贷款本金595000.50元及利息、罚息（截止2021年11月18日利息18040.70元、罚息1727.58元；从2021年11月19日起分别计付借款本金595000.50元的罚息及逾期利息18040元的罚息至还清款日止，均按《个人一手住房贷款合同》约定的罚息利率计算）； 四、中国银行股份有限公司广州增城支行对位于广州市增城区荔城街御景路60号锦绣御品名苑64栋1层105房的抵押房产享有优先受偿权，对该抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿； 五、驳回中国银行股份有限公司广州增城支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5215元、财产保全费5000元，由***、***负担；二审案件受理费10430元，由上诉人广州市敏捷房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年十二月八日 书记员　　***